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涉土地使用权股权转让研究

TIME:2020-07-27 00:46 | VIEWS:

目录一、问题的提出二、涉土地使用权股权转让行为性质之辨(一)意思表示解释(二)法律性质认定(三)性质认定的意义三、涉土地使用权股权转让行为效力之辨(一)“违反法律、行政法规的强制性法律规定”之适用探讨 (二)“以合法形式掩盖非法目的”之适用探讨 (三)“违反社会公共利益”之适用探讨 四、涉土地使用权股权转让中瑕疵担保责任的适用 (一)权利买卖是否存在物之瑕疵担保的适用空间? (二)资产瑕疵能否构成股权转让中的物之瑕疵? (三)物之瑕疵担保在涉土地使用权股权转让中的适用 五、反思:抽象法律如何调整复杂现实? (一)法律行为性质:概念还是类型?(二)性质认定过程:剪裁现实还是裁判现实? (三)必要主观认知:前见还是立场?(四)民法的立场:自治还是管制?本文共计29,215字,建议阅读时间83分钟

作为关系国计民生的重要稀缺资源,土地一直是国家管控的重点。在土地公有制背景下,国有土地使用权[1]的出让被施加了较强管制,即便在二级市场中的流转,也面临着诸多限制条件和较高税费负担。实践中,许多人未在土地出让的一级市场中拿到土地使用权,也不直接从土地使用权拥有者处受让,而是通过收购房地产公司获取对土地的实际控制权,下述情形因此极为普遍:

某地块是目标公司名下的核心乃至唯一资产,拥有其100%股权的股东与他人签订协议,约定向其转让目标公司100%的股权。合同中约定了股权转让程序、员工安置条款等事宜,也对该土地的状况进行了明确描述,并且,约定的股权价值完全等同于当时土地使用权的市场估值。在后续履行过程中,当受让方发现土地存在权利瑕疵或因故未能实现开发目的,或当转让方发现此前低估了土地价值,就极易出现履行争议,并进一步带出对行为性质,乃至合同效力本身的争议。当事人往往主张该行为“名为股权转让,实为土地使用权转让”,从而以违反土地使用权转让相关强制性规定为由主张合同无效,或者以“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”为由,直接主张合同无效。

就裁判结论而言,最高人民法院虽曾在1997年作出过一个认定此类股权转让无效的判决[2],但在近年来的裁判中,均排除了土地使用权相关法律规范在这类案型中的适用[3]。在(2014)民二终字第264号判决书中,裁判者明确表示:“股权与建设用地使用权是完全不同的权利”“当公司股权发生转让时,该公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利由转让方转移到受让方,而作为公司资产的建设用地使用权仍登记在该公司名下,土地使用权的公司法人财产性质未发生改变”“公司在转让股权时,该公司的资产状况,包括建设用地使用权的价值,是决定股权转让价格的重要因素。但不等于说,公司在股权转让时只要有土地使用权,该公司股权转让的性质就变成了土地使用权转让。”这体现了最高人民法院当前处理这类案件时的典型思路。

然而,这样的裁判始终未能免去对此类交易冲击土地管理秩序的担忧。在高级法院的裁判中,有裁判者虽然认可此类合同的效力,但仍表示,此类现象在实践中极为普遍,“需要政府和立法机关对以股权转让形式控制项目公司的土地使用权进行规范和完善,以填补法律、法规的空白,避免非法转让土地使用权和炒买炒卖土地使用权现象的发生”[4]。在基层法院判决中,更不乏法官否定股权转让意思表示的真实性而将其认定为土地使用权转让,并进一步引用“违反强制性法律、行政法规”或《合同法》第52条的其他条款否定行为效力的判决。[5]

在学术层面,对此类行为的争议更是从未停止。有观点认为,失于监管将会损害房地产市场的健康发展,导致土地增值利益的分配失衡,应当对其予以规制。[6]更有观点指出,此类行为架空了《城市房地产管理法》等相关法律条文,逃避了土地增值税的增收,以合法形式掩盖非法目的进行法律规避,具有极高的社会危害性,应当被认定为无效。[7]

无论“股权转让”还是“土地使用权转让”都只是抽象概念,即便试着从法律中找到定义,也无疑只是抽象的简单描述。当然,这是由法律规范在复杂社会生活中发挥作用的方式决定的:“将大量彼此不同,而且本身极度复杂的生活事件,以明了的方式予以归类,用清晰易辨的要素加以描述,并赋予其中法律意义上‘相同’者同样的法律效果,此正是法律的任务所在”[8]然而,生活中的客观事实远超概念所能涵摄的范围,同一行为中亦可能包含多种法律行为的事实特征;不同法律行为性质对应不同法律效果,却可能实现相同或类似的社会效果。

由此便形成了本文讨论的复杂情形:行为人通过A法律行为间接实现了与B法律行为相同或类似的社会效果。此时,当事人的意思表示似乎关涉两重法律行为,却又有明显的层次性和阶段性特征——A为“手段”,B为“目的”(此处及后文的手段与目的之分仅就A、B间的相对关系而言,而不否认A亦是当事人旨在实现的目的)。它虽符合A的构成要件,却又难以被其完全涵盖,并的确实现了与B相同的社会效果。若以B来评价,又与其构成要件并不相符。两者之间,何者为真何者为假,据形式还是据实质判断,亦始终是挥之不去的疑问。

法律应如何在这样的紧张状态中恰当地调整社会生活,在尊重当事人自治空间的同时保持回应社会生活的能力,成为了法律人必须回答的技术性难题。

向立法论“逃逸”意义有限。立法的补足或许能解决单个具体问题,但就根本而言,这是由法律的抽象性导致的系统性难题。况且,法律未经解释难谈适用。难题的存在不意味着法律必定出现了漏洞,即使漏洞真正存在,亦可通过概念工具、解释方法乃至续造技艺,对社会现实给出符合法律精神的圆满回应。这是裁判者的职责所在,亦考验着所有法律人的智慧。

本文尝试围绕前述涉土地使用权股权转让案型[9],从法律性质认定、行为效力判断和履行争议处理三大方面展开剖析。我们希望通过更明晰地展现意思表示解释、法律性质认定、关键法条解释的分析过程,探寻法律方法在实践中的更佳应用,并以此求教于方家。望通过方法论层面的讨论与反思,更好地理解基于抽象语词的法律体系,为在法律实践中更为妥善地评价有脱法行为之嫌的类似行为谋求更多共识。

依意思自治原则,认定涉土地使用权股权转让行为性质的起点应当是意思表示。在目前对这一问题的讨论中,一元化认识取向明显:要么认为当事人的真实意思“名为股权转让,实为土地使用权转让”[10],要么认为当事人的真实意思表示是股权转让,忽视关于土地使用权的约定[11]。

然而,实践中交易双方的意思表示从来不会是简单的“股权转让”或者“土地使用权转让”,而是由众多合同条款构成的整体交易安排,既有关于股权转让的一般约定,也有许多涉及土地使用权的关键条款。一元化认识取向择所谓“形式”与“实质”之一端,其间的“跳跃性理解”构成对当事人意思表示的“选择性忽视”。基于对意思自治的尊重,裁判者应当全面把握当事人的各项约定,并以此作为性质认定的起点。

意思表示是“指将企图发生一定私法上效果的意思,表示于外部”[12],是内心意思与外部表示的结合。当事人将争议交由法院处理,此时意思表示则依解释学上的“对象自主性原则”成为独立于解释者的自主解释对象。当事人通过举证质证与法庭辩论对意思表示进行阐释,裁判者从中发现意思表示的“真相”[13],此即意思表示解释的目标。

就意思表示解释方法而言,虽然理论上有不计其数的解释规则,但是要求裁判者以“心灵白纸”为起点分析当事人的意思表示却仅存在逻辑上的可能。“一切理解都必然包含某种前见”[14],裁判者对意思表示的解释必然包含了其事先认知的法律概念、价值观念与生活经验。前见虽然不可避免,裁判者并不能依靠前见来操纵理解关系、决定意思表示之意义[15]。裁判者必须“置入”到当事人的合意,排除自主选择的、主动进攻的立场[16],服从当事人的交易安排,毫不剪裁地理解解释对象。

在本文所设案型中,土地使用权是目标公司名下的核心乃至唯一资产,股权转让份额为100%,有对土地状况的明确约定,股权的价格亦完全等同于当时土地使用权的市场估值。如果我们选择性地关注某些因素,意思表示解释可能得出一元化的结论。在明确意思表示解释的目标与方法后,当我们重新审视当事人的约定,对其真实意思表示的理解便可能有不同结果。

股权转让的份额是意思表示解释的关键因素。未取得控制权的股权转让是引入投资、分享利润的行为,100%的股权转让,相较于以其他比例实现控制权的股权转让乃至未实现控制权的股权转让,则是对股东权利及其蕴含的参与公司管理、分取股权红利等权益的完全让渡。

公司资产状况也非常重要。公司名下除土地使用权外并无其他资产应视作双方当事人所明知的标的情况[17],在一些情形中,当事人甚至明确约定,转让方应剥离土地使用权以外的资产与负债,使得公司名下资产仅剩“裸地”[18],或者约定受让公司以后,土地使用权以外的其他资产仍归转让方[19]。这样的股权转让,也与双方当事人约定对公司的全部资产进行清点,编制资产清单,计算各项资产总额,而土地使用权仅为其中一项资产[20]的情形有所不同。

前两者结合起来,意味着土地使用权对于该公司的发展极为关键。股权受让人可以基于决定公司经营方针和投资计划,决定公司利润分配方案和弥补亏损方案的股东权利,获得管理土地资产并从中获益的权利。双方约定的股权价格等同于土地使用权的市场估价,更进一步说明了双方对目标公司所持有的土地使用权的看重。在有的情形中,当事人甚至会直接约定以土地实际面积为基础的价格调整机制[21],或者根据土地状况及是否履行与土地使用权相关的义务约定付款时间与合同解除权[22]。

在讨论行为性质前,确认全面而真实的当事人的意思表示是前提所在。我们首先不妨考察:前述案型中存在通谋虚伪意思表示吗?既然当事人如此在意土地,其行为是否“名为股权转让,实为土地使用权转让?”

答案显然是否定的。通谋虚伪表示的关键在于,当事人无意于实现其表示所指向的法律效果[23]。可是,在涉土地使用权股权转让中,当事人对股权转让的意思表示完全真实。即便在最极端的情形中,即转让方剥离资产与负债后转让“裸地公司”,当事人也有意于实现股权转让的法律效果。事实上,只有通过真实的股权转让意思表示实现股权转让的法律效果,股权受让人才能实现通过公司控制土地使用权这一资产的目的。

另一个问题在于:既然当事人的真实意思表示是股权转让,土地使用权转让是否只是当事人的动机,而不构成意思表示?

意思表示与动机之间的区分有助于我们厘清当事人通过协议、履行等体现的不同层次的交易目的。所谓动机,是指“直接推动民事主体实施法律行为的内心起因,是实施法律行为的内在驱动力”[24],它仅是意思表示的缘由,而并非意思表示的构成要素[25]。但是,这并不意味着,动机不能成为当事人意思表示的内容。[26]当当事人对股权控制权的追求通过各种具体约定进入了合同内容,便会共同影响意思表示解释的结果:100%的股权转让、土地作为唯一的公司资产、以土地使用权价值为股权定价,乃至围绕着土地状况设定的履行约定,均反映了土地使用权在股权交易中扮演的重要角色。即便获得对土地使用权的实际控制是当事人的动机,它也已通过特殊的股权转让安排进入意思表示之中。

因此,在本文所述案型中,当事人的意思表示是多元的,手段与目的之分不应导向一真一假的结论。虽然在股权转让和土地使用权转让间做出一元选择在性质认定阶段无法回避,这不意味着我们可以为此在意思表示分析阶段剪裁当事人的意思表示。准确的性质认定必须建立在对当事人意思表示的全面考察之上。这或许会让性质认定过程变得更加困难,却是必不可少的前提所在。

在股权转让和土地使用权转让之间做出选择,首先需要讨论:何为法律意义上的股权转让?何为法律意义上的土地使用权转让?

或许会有人质疑,这两个概念几乎是法律实践中的常识,对其加以讨论毫无必要。但在我们看来,也正因如此,更容易在法律适用中出现固化的前见。性质争议的出现,从根本上说还是因为概念理解上的不清晰,有必要在此重新考察,反思前见。

显然,本文案型所涉股权转让和土地使用权转让均指签订合同的行为,而非处分行为。但是,这两种合同均非《合同法》上的有名合同,而是由其他法律规定的合同类型,其涵义需在其他法律的脉络中加以理解。

前者体现在《公司法》之中。虽然《公司法》没有对股权转让给出明确定义,但从诸多涉及股东权利和股权转让的条款中,可以看出《公司法》对这一交易类型的理解和安排。我们不妨以有限责任公司的股权及股权转让为例进行分析。

据《公司法》第24条、第3条、第36条、第4条[27],股东完成出资后,该资产就独立地属于公司。股东仅对公司享有股权,可通过股东会参与公司管理,并享有资产收益。

《公司法》对股权转让的明确规定则出现在第71条:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意……公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”

该规定显著地体现了股权的成员权特征[28]。作为公司权力机构——股东会的组成人员,公司股东共同参与公司管理,彼此的信任是前提所在。这也更进一步体现了股东和公司之间的角色差异:股东是公司权力机构的参与者,公司仍然拥有自身的独立法人人格。

后者则体现在《城市房地产管理法》中。该法第37条规定:“房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”此处所言的“房地产”和本文讨论的“土地使用权”,则需结合该法和《土地管理法》的其他规范加以理解。

具体而言,《城市房地产管理法》第2条规定:“中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权,从事房地产开发、房地产交易,实施房地产管理,应当遵守本法。”第32条规定:“房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”因此,该法第37条所言的“房地产”即为房屋所有权和土地使用权的统称,两者不可分离转让和抵押。

对于土地使用权本身的理解则需回归《土地管理法》。该法第2条第1款规定:“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。第2条第3款规定:“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”第9条规定:“国有土地和农民集体所有的土地,可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人,有保护、管理和合理利用土地的义务。”

可以看出,在我国,土地为国家和集体所有,任何单位和个人不得非法转让。土地使用权却可以给单位和个人使用,只是赋予使用者保护、管理和合理利用土地的义务。这样的规定是和《土地管理法》的立法目的息息相关的。该法第1条规定:“为了加强土地管理,维护土地的社会主义公有制,保护、开发土地资源,合理利用土地,切实保护耕地,促进社会经济的可持续发展,根据宪法,制定本法。”土地公有制是我国的基本土地制度,为了合理利用土地,土地可以给单位或者个人使用,并允许土地使用权流转。“土地的有限性和不可再生性,决定了必须建立一个高效有序的土地市场,以保障土地利用效益的最大化。”[29]同时,由于土地使用权不同于一般交易品,基于维护土地公有制、切实保护耕地等目的,法律对该权利的行使和转让施加了一定限制,从而使土地使用权市场成为一个强管制的市场。

由此,我们才能理解,为何股权转让和土地使用权转让均通过《合同法》之外的法律做出了特别规定:虽然股权转让和土地使用权转让的本质都是买卖,但与一般买卖合同不同的是,这两类合同交易的对象都极为特殊。前者是基于拟制法人的独特架构,作为公司权力机构的成员参与公司决策,分取股东红利的权利,后者则是在土地公有制基础之上,使用、开发土地的权利。

当土地使用权为公司所有时,股东权利就必然和土地使用权发生关联:只要担任公司股东,只要土地使用权是公司的资产,哪怕股东只拥有1%的股份,哪怕土地使用权只是公司资产中的一小部分,股东也拥有了一定的参与土地使用权管理并从中获益的权利。此时的股权转让,也必然包含一定比例和土地使用权相关的管理、收益权益转让。

但是,基于法人独立财产权和股东权利的成员权特征,除非否认法人人格,股权转让都并不意味着对土地使用权这一资产的转让。即使股东拥有公司100%股份,即使土地使用权是公司唯一资产,股东也并不拥有土地使用权,股权转让也不会与土地使用权转让相混淆。而在当前公司法制度中,“公司法人格否认制度是处理公司及股东与公司债权人之间法律关系的制度,有其制度设置的目的”[30],并且极为严苛。上述情形必定无法构成否定法人人格的理由。

综上,股权转让和土地使用权转让是两种不同层面的法律制度。前者关注公司内部权力结构的变化,后者则关注资产所有者的变化。判断本文讨论的合同应被定性为股权转让还是土地使用权转让,取决于在该合同中,当事人的核心交易安排在何种层面发生。

显然,交易安排发生在股权层面。公司内部控制人的变化,并未改变土地使用权作为目标公司的资产这一事实。由于土地使用权并未变动,目标公司仍然作为权利所有者而应承担相应责任,也就不必触发土地管理法律法规中的相应条款。

虽然必须承认,在本案型中,土地使用权的实际控制人会发生变化,但同样也应看到,相较于直接通过土地使用权转让实现的实际控制人变化,在这一案型中,股权转让和通过公司间接控制土地使用权均是双方当事人看重的交易安排。更何况,即便土地是公司的唯一资产,股权定价由土地使用权价值决定,也不意味着公司的法人架构、营业资质、品牌影响力、管理机制等就必定毫无价值。在许多个案中,它们恰恰是交易的前提所在。

作为抽象概念,无论“股权转让”还是“土地使用权转让”,其定义都必定无法涵盖现实中的所有交易细节,法律性质的认定只能通过对当事人意思表示中核心内容的考察和择取得出结论。在此过程中,只有最贴近当事人核心交易安排,对当事人意思表示忽视最小的择取方为正当。若将行为性质认定为土地使用权转让,不仅不符合土地使用权转让的构成要件,亦是对当事人核心交易安排的重大忽视,并不妥当。

至此,我们就涉土地使用权股权转让的法律行为性质做出了一元化的结论:该行为应被定性为股权转让。但是,正如本章第一部分所言,当事人的意思表示是多元的,“手段”和“目的”都是当事人的真实意思表示。一个值得反思的问题是:我们为含有多元意思表示的行为做出一元化性质认定究竟意味着什么?

《民法总则》第133条规定:“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”只要双方或多方意思表示一致,法律行为就可成立。除非法律另有规定或者当事人另有约定,民事法律行为自成立时生效。在此情形中,当事人就某一事项形成合意,即应视作最为重要的法律事实,甚至以“个别规范”成为当事人之间的“裁判法”[31]。对于当事人的意思表示,裁判者应基于最全面与最充分的尊重态度,予以严肃审视。

但须注意,民事法律行为的效力不被否定是当事人一致意思表示拥有法律效力的前提。判断该行为是否有效,则需分析其是否符合法定的无效情形,这就必然涉及法律规范的适用。因此,必然需要在复杂多元的当事人意思表示中确定一元的抽象性质,明确其应该适用的强制性规范。

除此之外,性质认定也同意思表示的解释与续造关系密切,可在合同漏洞填补等事项上发挥作用。一方面,《合同法》分则及其他法律规定了若干典型合同类型,配置了若干任意性规定作为合同的备用条款。另一方面,合同性质是合同补充解释的依据,当事人意思的推断是合同漏洞填补的方法[32],但必须是“以特定的基准推导出当事人的意思”[33],这也是《民法典》(2018年9月5日草案)第301条规定的补充解释依据[34]。

由此,性质归纳的意义在强制性框架与任意性框架中发挥不同的功能:第一,基于对当事人交易生活的尊重与法律效力否认的谦抑,强制性规定的作用领域应控制在一定的范围,合同性质的区分往往成为了作用领域的区隔;第二,考虑到当事人对于合同的各个具体问题未作详尽的约定,合同漏洞的填补需要任意性规定与补充解释[35],合同性质则是任意性规定的指引与补充解释的依据。但这两种功能都是服务于法官裁判,并非约束当事人的行为。

具体到本文讨论的案型中,当我们将行为性质确定为股权转让合同,就应适用《合同法》总则和《公司法》中的相关规范,作为判断合同效力、补充解释合同的依据。依据《合同法》第124条和第174条的规定[36],涉土地使用权股权转让也可参照买卖合同的有关规定。有关于土地使用权转让合同的特别规定则不可当然、直接适用于该案型。

一方面,在效力判断过程中,《合同法》第52条第3、4项关于“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”的合同无效的规定,已经在第5项的“违反法律、行政法规的强制性规定”之外,将合同目的、社会影响等因素纳入判断合同效力的考量之中。虽然涉土地使用权股权转让的性质为股权转让,应适用股权转让相关法律规范,体现在土地使用权相关约定中的合同目的和此类交易造成的实际社会影响,仍会在判断合同效力时被纳入考虑。

另一方面,一旦合同被认定为有效,其中当事人的所有意思表示均有法律拘束力,并可成为法官的裁判依据。具体而言,应分以下两个步骤来考察有关土地使用权的约定:第一,性质归纳不可代替当事人意思,当事人有特别约定则从约定。第二,即使当事人没有明确地将土地使用权作为合同履行的条件,在公司资产仅有土地使用权,股东转让100%股权并以土地使用权为股权定价这一特殊股权转让情形中,土地使用权也已成为双方安排股权交易时着重考量的因素,在考虑后续合同履行问题时不可忽视。

综上,虽然性质归纳需要做出一元化的选择,以引导法律适用,但并不意味着我们可以为了将行为装入某种性质的“框”中,以“名为……实为……”的逻辑强行剪裁当事人的意思表示。事实上,在所谓的“形式”与“实质”、“表面”与“本质”之外,当事人的有效合意往往超越了性质之争,可为裁判者所直接援引。当前司法实践所确立的相对统一的裁判规则——将涉土地使用权股权转让定性为股权转让,并未让法律人一劳永逸,丰富的意思表示解释与复杂的法律规范适用尚须进一步展开。

判断涉土地使用权股权转让行为的效力,需考察《合同法》第52条关于合同无效的若干条款,分析该行为是否因符合其中某一条款的构成要件而应被认定为无效。

具体而言,《合同法》第52条的前两款,即“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”和“恶意串通,损害国家、集体或者第三人的利益”的内涵较为明确,理论争议较少,可在具体案件中结合实际情形加以判断。本文将围绕含义更为模糊,实践中争议也更大的后三款展开讨论。

虽然“违反法律、行政法规的强制性规定”是《合同法》第52条的最后一项,但相较第3、4项,该项有法律体系内部的引致性规范特征,提供了明确的规范适用指引,应当优先考虑。该条文无法单独构成判定合同无效的依据,而需根据对法律行为性质的判断,与相应法律、行政法规中的具体强制性规定相结合。

就股权转让行为而言,应当适用《公司法》的相关规定。然而,在有限责任公司中,除了股东向股东以外的人转让股权应当经其他股东过半数同意,《公司法》并未为股权转让设置前提。在以“违反法律、行政法规的强制性规定”主张合同无效的情形中,被引致的条款主要包括三大类,分别是房地产管理、税收和刑法领域的相关规定。具体而言:

《城市房地产管理法》第39条规定:“以出让方式取得土地使用权的,应当符合下列条件:……(二) 按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。”在许多涉土地使用权股权转让情形中,房屋建设工程并未达到开发投资总额25%的条件。

《土地增值税暂行条例》第2条规定,“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人,为土地增值税的纳税义务人,应当依照本条例缴纳土地增值税”。类似的还有《契税暂行条例》、《营业税暂行条例》中有关契税、营业税的规定。

《刑法》第228条规定:“以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金……”

显然,前两类条文均针对土地使用权转让,刑法罪名则建立在违反土地管理法规的基础之上。实践中,当事人以“违反法律、行政法规的强制性法律规定”为由主张合同无效的前提往往在于将行为认定为“名为股权转让,实为土地所有权转让”[37]。但正如本文在第二章中所述,涉土地使用权股权转让应被定性为股权转让,并不适用上述条文,也就谈不上因违反上述条款而无效。

我们注意到,司法实践中,一些刑事法官会将涉土地使用权股权转让行为认定为非法倒卖、转让土地使用权而作出有罪判决[38]。这类判决建立在认定该行为违反土地管理法规的基础之上。但是,如前文所言,股权转让不同于土地使用权转让,在这一情形中适用土地管理法规,需首先对行为性质做出重新认定。但遗憾的是,法院往往并未就这一推理过程做出充分论证。

直接对涉土地使用权股权转让的税费缴纳作出规定的是国家税务总局出具的《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》,其中指出:“鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源(钦州)实业有限公司100%的股权,且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物,经研究,对此应按土地增值税的规定征税。”但是,这一规范并不旨在否定股权转让行为的效力。相反,只有承认股权转让行为的有效性,才能在其基础上征收税款。同时,这一规范的层级仅为部门规章,不属于法律、行政法规的范畴,也就不能以此否定合同效力。

在实践中,以“以合法形式掩盖非法目的”否定涉土地使用权股权转让合同效力是另一种极为常见的主张。这一主张并不建立在将涉土地使用权股权转让定性为土地使用权转让的基础之上,而是承认其性质为股权转让,但以目的非法为由否定行为效力。[39]该主张能否成立,还应深入探讨这一条文的实质内涵。

《合同法》何以在一般性地考察行为是否违反法律、行政法规的强制性规定之外,在该条款中通过对目的的评价否定合同效力?

对此,学界的观点众说纷纭,主要思路可被划分为两种:德国法系的虚伪行为和脱法行为。[40]若依前者,“合法形式”即为表面合法的虚伪意思表示,“非法目的”即为被掩盖的真实意思表示。后者则是指通过使用不直接违反禁止性规定的手段,在实质上实现法律所禁止内容的行为,或者是迂回避开强制性规定而实施所禁止的行为。

但是,《民法总则》已对通谋虚伪意思表示作出明确规定,以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力自可依照有关法律规定做出判断。就脱法行为而言,民法法系国家或地区的民法典一般不概括性地规定脱法行为一律无效,用“合法形式掩盖非法目的”比附脱法行为概念很难成立[41]。

在《合同法》第52条规定的五项致使合同无效的事由中,第1、2项是可直接引用的具体条款,即“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”和“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”。第5项则是引致性条款,法律、行政法规中的强制性规定可借由该条款发挥作用。在此之外规定第3、4项,实质是在法律、行政法规的强制性规定之外,引入其他裁判依据。那么,实证法之外的各种规范可被作为裁判依据?对此则应从法律渊源层面加以考量。

《民法总则》第8条规定,“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗”。通过此款规定,民法将公序良俗纳入法源之中,赋予其法律上的规范意义。由此观之,合同法第52条第3、4项实为公序良俗在合同法中的体现。

一般认为,所谓“公序良俗”,是指“公共秩序”与“善良风俗”。台湾地区通说与司法实务认为,公共秩序是法律本身的价值体系,指“社会的一般利益”,“善良风俗”则属法律外的伦理秩序,为“社会一般道德观念”[42]。在实证法之外引入公序良俗作为裁判依据,发挥着漏洞填补的重要作用。

就“以合法形式掩盖非法目的”而言,其所指“目的”即为当事人意图通过法律行为实现的经济或社会效果。此条款针对的通常情形为,虽然法律、行政法规对某种法律行为做出了禁止性规定,当事人通过其他法律行为,意在实现与被否定的法律行为相同或者类似的经济或社会效果。考察该目的是否非法,实质在于判断针对特定法律行为的强制性规定是否意在否定这一行为的经济或社会效果。这也就意味着,需要追溯该强制性规定意在保护的法秩序,判断这一经济或社会效果的实现是否会对该法秩序造成损害。

由此可见,“以合法形式掩盖非法目的”恰恰对应“公序良俗”中的“公序”,是虽未以实证法条文的形式呈现,但已被实证法精神认可的价值。通过这一条款实现的法律漏洞填补,实为“法律计划之内的法的续造”。

需注意的是,这一条款的适用以存在法律漏洞为前提,法律未对某一事项做出规定并不当然意味着法律漏洞的存在,相反,它也可能是法律“有意义的沉默”。尤其是,考虑到法律常常会通过“变相”等词对某些法律规避行为给予直接的否定性评价,如《证券法》第10条规定,禁止“变相”公开发行证券,《刑法》第176条惩处“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为等,当法律未就“变相”行为作出明确的禁止性规定,在“法不禁止即自由”的法律精神下,认定法律漏洞的存在更需格外谨慎。

在本文讨论的情形中,即便从目的的角度而言,严格来说,当事人也并非意在转让土地使用权,而是通过股权转让实现获得控制土地使用权并从中受益的权利。那么,土地使用权转让相关强制性规范,即《城市房地产管理法》第39条对应的法秩序是否意在对此类行为加以限制?

从立法目的来看,该法是典型的行政管理法,旨在加强对城市房地产的管理。该法在总则第7条中明确规定了房地产工作的管理部门,并在“法律责任”一章中规定了行政机关可对违法行为做出的行政处罚。关于房地产开发用地、房地产开发、房地产交易及房地产权属登记管理的若干规定,则意在为行政机关的房地产管理行为提供指引和依据。在司法实践中,法院也倾向于将该法中关于房地产转让的禁止性规范视作管理性强制性规定,认为“土地市场中的‘炒地’行为,理应由政府土地管理部门进行监管,而不需要通过认定合同无效来保障当事人的利益和市场秩序,更不宜牺牲合同法理论的普遍原则来满足审理某一类合同案件的特殊需要。”[43]

涉土地使用权股权转让以不变更土地使用权名义所有人的方式,变更了土地使用权的实际控制人,自然就不会进入前述行政管理的范围之中。这是否构成了对《城市房地产管理法》所保护的行政管理秩序的实质性侵犯?就此,则需进一步讨论:《城市房地产管理法》第39条对土地使用权转让施加开发比例限制的目的为何?土地使用权实际控制人的转让是否会侵犯这一目的?

据立法参与者的释义,我国《城市房地产管理法》第39条之所以将土地开发比例设定为土地使用权转让的前提,是为了遏制土地市场中的“炒地”行为。“炒地”的危害则在于它会带来国家土地收益的大量流失,不利于土地开发利用、房地产市场秩序稳定及消费者权益保护。[44]

对此,不仅需讨论该股权转让行为是否会对国家土地利益带来损害,还应考虑对国家土地收益和土地利用效率的保护是否意味着需在房地产管理的行政体系之外,还应通过更多方式限制实质上转移土地使用权的控制权的行为。对此,则需进行更广范围的法益衡量。

从保护国家土地收益的角度来说,在涉土地使用权股权转让中,虽然股东从股权转让中获利,但土地使用权转让和股权转让有着根本性的不同。前者为单纯的资产转让,后者则是股东权利的概括性转让。虽然通过股权转让可获得对资产的控制权,但股东并不拥有资产本身,同时需承担公司经营职责与债务风险。这一层面的资金运作更多关涉商业层面的考虑,即使股权受让人支付了较最初的土地出让金更高的价款购得股权,也不能认定为该部分价差是国家土地收益的损失。

事实上,即使不考虑股权转让和土地使用权转让的不同主体,纯从价差的角度来说,若土地在一级市场的出让价是在正常竞价机制下得出,体现在股权价款上的土地增值也应当是土地使用权市场价值的自然体现。若土地的一级市场存在不规范之处,导致土地受让人从后续股权转让中谋取不正当利益,有效举措应为探究一级市场土地出让的合法性并推动市场机制的后续完善,而非否定股权转让的效力。

从保障土地资源充分利用的角度来说,《城市房地产管理法》第26条已经规定:“超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权”。股权转让并不会导致目标公司土地开发时限的中断,不会对土地的及时利用造成负面影响。

相反,如果因此否定股权转让效力,反而不利于商业层面的资源优化配置和房地产产业的健康发展。同时,将股东的股权转让认定为倒卖土地,实质上否定了公司法人的独立人格,将会为整个公司法制度带来冲击。

两相权衡,即使从保护国家土地收益和对土地的充分利用的角度而言,也无法得出名下土地未满足开发条件的房地产公司的股权转让无效的结论。

另一种广被提及的法律规范是税法的相关规定。但是,“合法形式掩盖非法目的”是对“目的”的评价,应当以合同中体现的当事人的交易目的为限,而不应该扩张到过于隐秘的内心动机。在涉土地使用权股权转让中,虽然通过这一行为获得土地使用权的控制权的税收成本更低,但减少税费并非体现在合同中的当事人的交易目的,也无从判断减少税费是否是当事人的动机所在。虽然《合同法》第52条意在发挥漏洞填补的作用,但就文意而论,也仅限于对交易目的合法性的判断。当当事人可以通过两种法律并不禁止的途径实现同一目标,如果因为当事人选择了一种税赋更低的一种就认定其有恶意避税的动机和目的,无疑是一种苛责。

此外,就税法体系而言,现行税法对土地资产课以较重税收,而对股权转让给予较大税收优惠,就已说明了立法者对这两类行为的不同判断。以土地增值税为例,相关行政法规的立法目的在于“规范土地、房地产市场交易秩序,合理调节土地增值收益,维护国家权益”。虽然本案型中的股权转让价款体现了土地资产的价值,但股权交易发生在股东之间,实为股权的增值。同时,正如前文所言,股权转让的权利义务不同于资产转让,对其施加同等税收也有违公平原则。在税收法定原则之下,扩张税收范围需尤其谨慎。

更何况,即便该行为属于应当纳税而未纳税的范畴,令其补缴税款或对其施加行政处罚就已经可以达到保护税收利益的目的。一旦认定合同无效,税收的缴纳将反而失去依据。

因此,无论是根据《城市房地产管理法》还是各类税法所保护的法秩序,都无法得出涉土地使用权股权转让行为构成“合法形式掩盖非法目的”而归于无效的结论。

相较于“违反法律、行政法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”,这一条款的内容更为宽泛,并不直接与法律体系挂钩。

从文意来看,“社会公共利益”似乎是与私人利益相对应的利益类型,可能是社会的代表者——集体利益或国家利益,也可能是社会多数成员的共同利益。但若将其视作前者,则不符合其所属的规范体系:从《合同法》第52条第1、2款来看,单纯的损害国家或集体利益并不足以导致法律行为无效,而需要具备欺诈、胁迫、恶意串通等要件[45];若将其对应社会多数成员的共同利益,这无疑是一个过于宽泛的概念。严格来说,所有立法都旨在保护社会公共利益,但此处的“社会公共利益”,必定是一个更窄的概念,否则便与《合同法》第52条其他条款的内涵存在重叠并将导致法律适用上的混乱。

如前文所言,“以合法形式掩盖非法目的”和“违反社会公共利益”均为公序良俗在合同法中的体现,“公序”和“良俗”,则分指法律内的价值体系和法律外的伦理秩序。既然前者对应“公序”,发挥着填补法律计划之内的法律漏洞的作用,那么后者则应对应“良俗”,作为法律之外的伦理秩序和社会的一般道德观念,在“公序”之外进一步发挥着填补法律计划之外的法律漏洞,为尚未纳入法律体系的价值判断进入实证法提供通道的作用。

只有在这个意义上,我们才可以更加准确地理解此处“社会公共利益”的真实内涵:它是一个极度宽泛的概念,由此才可以作为兜底性条款发挥作用;它并非可以随意适用的概念,只有穷尽法律条文和法律之内的价值体系仍然无法实现法律应有的正义,才可以通过这一条款,将法律之外的伦理秩序引入其中。

这样的伦理秩序并无明确的构成要件可供把握,也会随着时代的变迁而发生改变,但并不意味着法官可借此恣意裁判。法官必须给出充分论证,以说明这一价值属于应予保护的社会一般道德观念。法官尤需说明,为何在实证法没有对其明文加以保护的情况下,仍然有必要将其作为裁判依据,以及为何对这一利益的保护将导致相关合同无效。

在本文讨论的情形中,涉及两种抽象利益,一种是房地产管理秩序,一种是国家税收利益。严格来说,这两种情形都与道德观念无关,而是一种利益衡量。即使把它们视作价值判断,也已是在法体系内部得到承认的重要价值。如果在现有法体系之外对其施以更加严格的保护,无疑需要有法体系之外的其他理由作为支撑。

更为重要的是,社会公共利益并不能仅仅因为其价值而成为否定合同效力的依据,同时仍需在这一价值与支持维护合同效力的价值之间做出衡量。

其中一个不可忽视的价值是合同自由。其核心在于当事人的意思自治,而意思自治正是民法的核心要义所在。意思自治固然并非绝对,但限制当事人的意思自治也应审慎,否则将不利于人们形成对民事交往行为的稳定预期,也将禁锢市民社会的活力。

另一个价值则是诚实信用。作为极少数被正式纳入成文法律原则的道德原则之一,即便在考虑法律体系之外的社会一般道德观念时,诚实信用的重要性仍然不可忽视。作为民法中的“帝王条款”,诚实信用意味着,民事主体从事民事活动应当秉持诚实,恪守承诺,善意行使权利和履行义务。然而,在涉土地使用权股权转让效力争议中,绝大多数情况下,主张合同无效的一方在签订合同时明知相关法律规定,当其发现不履行合同更有利于自身利益时,便主张合同无效,希望由此免去履行合同的义务。若支持此类主张得到支持,无疑是对诚实信用原则的背离。

在此种情形下,法官若依托社会一般道德观念否定合同效力,不仅需证成该观念的重要价值,同时还需说明,该价值何以在此个案中压倒合同自由和诚实信用原则。然而在目前看到的案例中,我们尚未发现此类价值的存在。

综上,我们认为,涉土地使用权股权转让不违反关于股权转让的强制性法律、行政法规,也不构成“以合法形式掩盖非法目的”和“损害社会公共利益”,合同应被认定为有效。

在涉土地使用权股权转让中,由于土地使用权存在瑕疵,比如土地上的拆迁无法完成,或者土地面积与约定不同,就极易发生履行争议。若当事人明确将土地状况约定为合同履行的关键前提或步骤,问题相对简单:依前文所述,只要合同被认定为有效,合同中的所有约定都对各方当事人有约束力。《合同法》第111条亦明确规定,“质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任”,可直接根据土地使用权状况是否符合约定做出判断。

更复杂的情形在于:若当事人缺乏上述明确约定,只是在该股权转让情形中,土地是目标公司名下唯一资产,股权转让份额为100%,股权价款据土地使用权价值计算,当事人能否援引重大误解、缔约过失、欺诈、瑕疵担保责任等法定制度主张救济?

对于前三者,已有较为成熟的理论研究,唯瑕疵担保责任的适用产生诸多争议,司法实践中法院常有意避免使用。本文拟聚焦瑕疵担保责任在上述复杂情形中的适用问题,并以此为契机,尝试厘清其与缔约过失、欺诈等制度在上述问题中的功能分野。

瑕疵担保责任,是《合同法》“买卖合同”一章中规定的法定责任,存在物之瑕疵担保(《合同法》第155条)与权利瑕疵担保(《合同法》第150条)两种情形。前者指出卖人应担保标的物本身不存在足以减少物的使用价值、交换价值或不符合合同约定效用的瑕疵[46];后者则指出卖人就交付标的物,应担保第三人不得向买受人主张任何权利。

原则上,《合同法》关于买卖合同之规定仅适用于有体物的买卖。但是,《合同法》第174条[47]、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第45条[48],规定了权利买卖可参照适用《合同法》“买卖合同”一章。对于权利买卖和有体物买卖一样存在权利瑕疵担保,学界并无争议。但对于权利买卖能否和有体物买卖一样适用物之瑕疵担保,却存在不同观点。

台湾地区学者认为,物之瑕疵担保限于有体物之有偿契约。[49]“如买卖之标的系债权或其他无体之权利,因权利之移转,并无交付标的物之行为,自无适用物之瑕疵担保责任可言”[50]。该观点继受了德国债法改革之前《德国民法典》的观点,即如无特别约定,权利出卖人仅对权利本身的存在负责,而不对权利的价值负责。如此规定,概由权利的实现乃多种因素综合作用之结果,如债权的实现取决于债务人的清偿能力,股权盈利性的实现有赖于经营者的努力与良好经济形势,这些因素并非出卖人的可控事项,使之负责过于苛求。[51]

受德国与台湾地区学说的影响,我国学界、司法实践亦存在类似观点。如(2015)苏审二商申字第00103号一案中,江苏高院认为,案涉债权转让协议书所载“对让与的债权负瑕疵担保责任”并非指让与的债权能够足额实现,而是指其转让的债权真实、合法、有效。在“三九啤酒厂诉卞成居股权转让纠纷”一案中,二审法官亦认为,股份出让人只对所转让股份的真实性、合法性负责。股份转让没有物的因素,不可能发生转让人对物的瑕疵担保。[52]

然而,上述“权利买卖适用权利瑕疵担保而不适用物之瑕疵担保”的观点在我国大陆现行法体系中是否合理仍需商榷。我们有必要讨论:现行法区分权利瑕疵与物之瑕疵的意义为何?是否必须将其与权利买卖和物之买卖分别一一对应?

物之瑕疵担保与权利瑕疵担保起源于罗马法,虽均名为“瑕疵担保”,制度功能却各有侧重。前者旨在强调出卖人对标的物本身的瑕疵负担保责任[53];后者则被称为“追夺担保”,是指出卖人应保证买受人对标的物的占有不被第三人所追夺。

德国继受了物之瑕疵担保和权利瑕疵担保的上述分野,并为之配置了不同救济方式。就物之瑕疵而言,旧法在债法分则的“买卖合同”中规定了专门的救济方式,具体区分了特定物买卖与种类物买卖。于前者,买受人可选择解除合同、减价和特殊情况下的损害赔偿,但无权请求除去瑕疵或更换;于后者,买受人可拒绝接受,请求交付不存在瑕疵的标的物,或选择接受,主张解除合同、减价或损害赔偿。就权利瑕疵而言,买受人享有履行请求权,若出卖人履行已属不能,则适用债法总则债务不履行的规定。但是,此种救济方式上的区分在德国债法改革后已被取消,二者被统合于一般履行障碍法之中,权利瑕疵亦可适用减价规则,二者区分的意义目前已经微乎其微。[54]

就我国现行法体系而言,物之瑕疵与权利瑕疵仍是两种不同制度,二者在构成要件、法律效果均有所差异。如《合同法》第157条、第158条规定,买受人对标的物的数量或质量负有检验、通知义务,而权利瑕疵担保不受该限制;《合同法》第111条所涉对象为“质量不符合约定”,适用范围为物之瑕疵担保,故第111条所规定的“减少价款或报酬”不适用于权利瑕疵担保。[55]

可见,物之瑕疵和权利瑕疵对应两种不同合同履行瑕疵的情形,却不与合同标的是有体物还是权利一一对应。

在有体物买卖中,合同的标的物是有体物,若有体物存在足以贬损其价值或降低其品质或不符合约定效用的瑕疵,出卖人承担物之瑕疵担保责任,与其称之为“物之瑕疵”,不如称之为“标的瑕疵”或“品质瑕疵”[56]。在权利买卖中,合同的标的是权利,判断“物之瑕疵”存在与否,需考量的并非权利买卖中是否存在物的因素,而是作为合同标的的权利是否存在足以影响其价值或品质的瑕疵,破坏了等价平衡。这是“权利瑕疵”,即第三人可向买受人主张权利的履行瑕疵,完全无法涵盖的另一层面的针对权利品质的履行瑕疵。

这在权利买卖情形中是常常存在的。如专利权买卖交易,作为合同标的的专利权不具有可实施性,如股权转让交易,拟转让股权为公司原始章程约定的不按出资比例分取红利或行使表决权的股权[57],上述瑕疵并非第三人可向买受人主张的“权利瑕疵”,而是专利权、股权本身存在的品质瑕疵。

古代买卖法奉行买者当心的信条,由买受人自行承担标的物瑕疵不利后果[58]。但因价金与标的物之间存在均衡关系,标的物若有瑕疵,即不符合买受人依买卖合同就标的物的正当期待,故现代买卖法规定瑕疵担保责任,通过法律苛以出卖人无瑕疵给付义务,意在维护有偿契约之等价平衡[59]。权利出卖人负有物之瑕疵担保责任符合瑕疵担保责任的制度初衷,若权利存在品质瑕疵引起价值的贬损,导致给付与对待给付的不等价,自当落入瑕疵担保责任的调整范围。

在(2016)民终455号一案中,最高院认为,买卖合同中,出卖人应向买受人承担标的瑕疵担保义务,该担保义务不仅存在于有体物的买卖合同中,亦存在于以权利为标的的买卖合同中。即若买卖标的上存有买受人不接受的瑕疵,出卖人应当消除瑕疵以保证标的物的形式完整及法律上无障碍。

综上,无论在理论还是实践中,物之瑕疵担保都并非有体物买卖之专属,其在权利买卖中亦有可适用的空间。

具体到本文讨论的案型中,若土地使用权的瑕疵构成股权转让中的物之瑕疵担保,逻辑上存在两种可能的解释路径:其一,股权转让人对土地使用权本身负有瑕疵担保义务;其二,土地使用权的瑕疵构成股权的品质瑕疵。两种路径能否成立,则涉及如何理解公司财产权利结构,关乎股权与法人财产权之间的矛盾。本文将由此展开论述:

关于法人的本质,《公司法》采“法人实在说” [60],其第3条第1款规定“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”在此理论框架下,股权与公司资产之间的关系可表述为“股权——公司——公司资产”,公司以独立的法人人格,独立的法人财产权作为股权与公司资产之间的联系与隔断。

因此,股权相对独立于公司资产,股权转让亦区别于营业转让[61]、重大资产转让等制度:前者交易标的是股权,股东转让投资权益时,公司资产与公司之间所属关系并未发生变化,公司对外经营的法律地位与对内的劳动关系维持原状。后者涉及营业财产、公司重大资产的处分,属于公司经营的重大事项。

在此区别之下,股权转让人对股权的品质承担瑕疵担保责任,而不对公司资产承担瑕疵担保责任,前述第一种路径并不成立。

显然,股权与公司资产之间以法人为桥梁的抽象联系尚不足以成为公司资产瑕疵构成股权瑕疵的理由。作为不同于资产所有权的综合性权利,影响股权转让对价的因素往往多种多样。公司资产负债情况、所有者权益、利润等定量分析因素与商誉、经营管理情况、公司控制权等定性分析因素,以及行业前景乃至宏观经济和政治、社会稳定等因素,均可能对公司估值和股权价格产生影响。股权价格的确定不是简单的算术题,需要经验综合判断。

不可否认,在股权交易中,股权受让人与股权转让人之间的信息不对称[62]必定存在。有观点据此主张,由于股权受让人很难清楚了解公司整体财产状况及运营情况,与股权转让人利益严重不平等,也很难避免股权转让人为了自身利益对公司资产状况进行隐瞒或提供虚假情况的欺诈行为,这将严重损害股权受让人的利益,导致实质不正义,公司资产的瑕疵因此应当构成股权的物之瑕疵[63]。

但是,信息不对称本是不完全竞争市场交易的常态,它的存在无法为法律的强行介入提供足够充分的理由。“法律只能基于诸如维护市场秩序,避免逆向选择,或保护特定弱者,维护公平等特定目的对买卖中的信息公开和信息分配作出调整”[64]。

因此,问题的关键并非股权转让交易中是否存在信息不对称,而是股权转让交易中的信息不对称是否已经严重影响交易公平,需以否认法人独立财产权予以矫正?对此,需要考量股权转让交易中双方当事人信息义务的分配和现有制度对信息不对称的调整。

首先,股权受让人作为独立的商事主体应审慎作出商业判断。事实上,股权转让交易中双方当事人均承担一定的信息义务,一方应当为必要的告知,另一方应进行必要的收集。于股权受让人而言,是否展开尽职调查以收集目标公司的相关信息,本质上是一个成本收益的权衡,是其在收集信息增加交易成本与不收集信息自担交易风险之间的自由抉择。另需说明的是,当事人在缔约阶段也可以合理地分配信息义务,如在合同中约定披露信息的范围,或者要求股权转让人保证信息的真实性。

因此,即使股权转让交易中存在信息不对称,转让人处于信息优势地位,但一个谨慎的受让人作为资方,亦可通过信息收集、把条款写进合同等途径缓解信息不对称现象,仍不致严重影响交易公平。法律需要警惕的恰恰是股权受让人一方面未尽审慎义务,一方面又以“信息不对称”要求救济的情形。在(2013)民二终字第83号一案中,最高院、安徽高院便认为,原告作为房地产开发企业,对于交易标的情况的核实,负有高于普通竞买者的一般注意义务,理应在更加全面、缜密和谨慎地审查交易标的的情况下,作出理性的商业判断。

其次,若上述股权转让交易中存在信息严重不对称影响交易公平,亦可通过欺诈、重大误解、缔约过失责任等现有制度予以救济,而无须否认法人财产权,适用瑕疵担保责任。

具体而言,当缔约过程中存在股权转让人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的欺诈行为,或者股权受让人对核心交易内容存在重大误解而使订立股权转让合同的行为存在瑕疵,受让人即可根据《民法总则》第147条[65]、第148条[66]行使撤销权。

除此之外,只要股权转让人在缔约时故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况,造成损失的,无论合同是否成立、生效、被撤销,股权受让人均可根据《合同法》第42条[67]主张缔约过失责任,要求对方赔偿损失[68]。与瑕疵担保责任不同,缔约过失责任关注缔约行为,强调一方不得在订约中干扰或影响他方自由意志,而不受具体约定内容及履约行为品质的限制。

综上,法人拥有独立财产权,对公司资产享有所有权。股权转让的标的是股权,而非公司资产。转让人并不对公司资产承担瑕疵担保责任,公司资产与股权之间的抽象联系亦不足以成为公司资产瑕疵构成股权瑕疵的理由。股权转让交易中,即使存在严重的信息不对称,亦可通过现有的缔约过失、欺诈等制度予以调整,而无须突破原来的规则,否认法人独立的财产权。

但是,以上结论不意味着我们可以进一步得出这样的结论:公司资产必定不能构成股权的物之瑕疵。

如前文所言,所谓权利的物之瑕疵,重在考察是否存在足以影响其价值或品质的瑕疵,破坏了等价平衡的因素。公司资产能够构成股权的物之瑕疵,取决于公司资产是否会对股权价值发生影响。我们强调法人的独立财产权和股权与公司资产作为两种不同交易标的的二分,以及公司资产与股权之间的抽象联系不足以成为公司资产瑕疵构成股权瑕疵的理由,不意味着我们可以忽视现实中股权转让交易的丰富可能性。事实上,虽然均定性为股权转让,现实中的交易安排却可能出现极大反差:

在有的股权转让中,当事人仅转让了目标公司1%的股权,并且,目标公司为典型的轻资产公司,公司的核心价值不在于资产,而更多取决于品牌、市场运营、管理制度、资源获取等多方面的软实力。同时,公司资产分布极为多元,没有单一资产有占据决定性意义。在此情形中,当事人约定的股权转让价格也不与某一资产或公司整体资产相应比例的价值挂钩,而体现了双方当事人对未来公司盈利能力和发展前景的一致看法。

在有的股权转让中,当事人转让了目标公司100%的股权,并且,目标公司为典型的重资产公司,公司的核心价值即为资产。某单一资产是该公司唯一资产并对公司发展起着决定性作用。在此种情形中,当事人约定的股权转让价格也完全等同意该资产的市场价值。

当然,上述两种情形均较为极端,现实中更多的股权转让处于两者之间。但这已足以说明,所谓“股权转让”,只是一个关于法律行为性质的抽象概念。从抽象的层面来说,公司资产与股权间以法人为桥梁的联系必然存在,亦必然意味着价值层面的某种关联。但此种价值关联的强弱,却可能在不同个案中呈现出极大差异:在上述第一种情形中,股权价值与单一资产价值的联系微乎其微;在上述第二种情形中,股权价值却与单一资产价值息息相关。

当我们说公司资产与股权之间的抽象联系不足以成为公司资产瑕疵构成股权瑕疵的理由,意味着我们不可在抽象层面断定二者价值一一对应,紧密绑定。事实上,截然地认为股权价值必定与公司资产价值无关,资产瑕疵必定不构成股权瑕疵,或者股权价值必定由公司资产价值决定,资产瑕疵必定构成股权瑕疵,都与现实并不相符。

我们应当警惕将思维停滞在抽象层面,而忽视现实本身的极度丰富性。判断现实中的股权转让属于何种情形,公司资产瑕疵能否构成以及能在多大程度上构成股权瑕疵,还应结合资产在该目标公司中扮演的角色、股权转让具体份额、当事人确定股权价格的依据等诸多因素综合考虑。

从制度功能的角度来说,重大误解、欺诈等制度毕竟只是针对意思表示不真实的情形,通过赋予撤销权人撤销权,使已经生效的合同归于消灭。在当事人意思表示真实的情形中,只有尊重和全面考察各方当事人对于交易的真实认知,方可使得意思自治和诚实信用得到全面落实。

基于对公司资产瑕疵构成股权瑕疵可能性的承认,我们可进一步讨论:在涉土地使用权股权转让中,土地使用权瑕疵是否可构成股权的物之瑕疵?就此,我们需对物之瑕疵担保责任的构成要件展开分析。

标的物存在瑕疵、受让人不知且不应知标的物存在瑕疵、瑕疵须在风险移转时已经存在、受让人适时地进行了检验并提出了瑕疵异议,是物之瑕疵担保责任的四大构成要件。[69]后面两个要件较易判断,下文仅就“标的物存在瑕疵”与“受让人不知且不应知瑕疵的存在”两个要件展开分析。

在我国,物的瑕疵,指标的本身瑕疵足以减少物的使用价值、交换价值或不符合合同约定效用。若合同对标的物的品质有明确约定,违反该约定即构成瑕疵自不必言。在本章重点讨论的涉土地使用权股权转让案型中,合同对标的物的品质没有约定,则需依照合同解释规则对标的物应具有的品质属性进行解释,判断交付的标的物是否符合解释后的品质要求。我国《合同法》第61条、第62条即有相关规定。

在该案型中,答案似乎较为明了:当土地使用权是目标公司名下唯一资产且当事人转让了该公司100%股权,股权的市场价值必然与该资产的状况紧密相关。当事人约定的股权价格等同于土地使用权的市场价格,则更说明了在该股权转让交易中土地使用权的重要地位。若土地使用权存在重大瑕疵,该公司股权的价值必定受到极大影响,与合同签订时双方当事人对股权价值的一致认识不符,从而构成股权的瑕疵。

需说明的是,本章讨论的案型仅是被极度简化和抽象化的基础设例,现实中公司资产中含有土地使用权的股权转让交易情形多种多样,不一定完全符合抽象案型设定的条件。即使存在与案型设定相符的条款,现实中的交易安排往往还有涉及设定之外丰富意思表示的其他条款。只有对所有合同内容、目标公司特性、交易背景等多元因素进行综合、全面的考察,方可完整、准确地解读出股权价值与资产价值之间的关联度以及当事人对此的真实理解,不可贸然将本文中针对抽象案型所得结论当然扩大于所有个案之中。

尤其是,如前文所言,由于股东权利的综合性,影响其价值的因素往往多种多样。在个案中排除公司资产负债情况、利润、商誉、经营管理情况、行业前景、宏观经济和政治、社会稳定等因素,认定土地使用权这一单一资产的瑕疵会造成股权价值的同等减损,需要尤其谨慎。

交易双方选择以股权转让的方式实现投资权益、公司控制权的转移,就意味着股权受让人不可要求对方就土地使用权瑕疵承担责任,而应承担土地使用权瑕疵无法构成股权瑕疵或只能在一定程度上构成股权瑕疵的风险。

不过,仍应注意,虽然现实中影响股权价值的因素往往多种多样,但仍然不能以此为由截然排除土地使用权瑕疵可构成股权瑕疵的可能性。只有全面考察当事人的意思表示并据此解释合同,方能在个案中做出恰当判断。

一个值得探讨的问题是,若当事人约定按现状交付土地,减免转让人关于土地使用权的瑕疵担保责任,该约定是否有效?对此应检视免责约定是否免除故意或重大过失所生责任(《合同法》第53条),若不违反上述规定,且转让人履行相应的提示说明义务,不违反公平原则,应为有效[70]。

根据《最高民法院关于审理买卖纠纷案件适用法律问题的解释》第33条,买受人在缔约时知道或应当知道标的物质量存在瑕疵,主张出卖人承担瑕疵担保责任的,人民法院不予支持,但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。

首先,若受让人明知土地使用权存在瑕疵仍愿缔约,在股权交易对价上可能已考虑过该瑕疵对土地使用权价值的影响,基于意思自治原则,法律自不必干涉。

其次,判断受让人是否应当知道土地使用权存在瑕疵,其实质是界定受让人的审慎义务。如前文所言,股权受让人往往是经验丰富的独立商事主体,其选择以股权转让形式展开交易,自然应对股权价值进行充分的尽职调查,审慎作出商业判断。因此,应赋予受让人极高的审慎义务,对于认定其对土地使用权的已有瑕疵和可预见的未来瑕疵应当知情设较低门槛。

司法实践中,原被告的争议常常聚焦于“受让人应否主动收集通过公开渠道可以获取的信息(如政府公开信息)”。对此,答案一般应为肯定。如在(2017)最高法民终840号一案中,最高院即认为,基础设施和公共服务设施用地以及绿化用地属于城市总体规划的强制性内容,受让人完全有渠道获得上述信息。而对于房地产开发来讲,项目所在地的总体规划情况对项目开发的收益影响甚巨,作为从事房地产开发的商事主体,理应充分调查并知悉,受让人关于签订合同时不知情的抗辩主张,依据不足。

若涉土地使用权股权转让个案中的情形满足了前述物之瑕疵担保责任的四大构成要件,则股权转让人应就土地使用权瑕疵造成的股权瑕疵承担瑕疵担保责任。具体而言,买受人可以依照《合同法》第111条的规定要求承担违约责任,即根据标的的性质以及损失的大小,合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任[71]。此外,根据《合同法》第148条的规定,买受人亦可在“因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的”时主张解除合同。

抽象法律与复杂现实间的紧张关系应当如何化解?在本文的最后一部分,我们希望回到引言中提出的这一问题,尝试以卡尔·拉伦茨的法学方法论为基础,从四个层面对法律和法律适用过程展开反思。我们相信,在涉土地使用权股权转让这类疑难问题中,在对具体问题的讨论之外,方法论的清晰化与精细化,方可从根本上帮助我们在法律与现实的紧张关系中更好地做出判断,形成共识。

在前文中,我们一直将“股权转让”和“土地使用权转让”归于“抽象概念”,并讨论了抽象概念与复杂现实之间的紧张之处。然而,“概念式思考”或许正是带来紧张的核心症结所在。

一般而言,概念是由从作为规整客体的构成事实中分离出若干要素并将此等要素一般化而形成。“概念式思考”,则是“‘当而且仅当’概念的全部要素在特定客体上全部重现时,此客体始能被涵摄于此概念之下。”“涵摄推论的‘大前提’是概念的定义,‘小前提’则是——通过感官知觉予以证实的——确认客体X具备定义中提及的全部要素,结论则是X属于此概念所描述的客体种类。”[72]若以这样的思维方式理解法律行为性质,则与法律的特征并不兼容。

首先,它将无法适应法律普遍适用的特征。正如拉伦茨精辟地指出,由抽象概念组成的体系“在任何时候都不可能如此圆满封闭,以致所有法律关系及重要的法律构成事实,均可于体系中发现其被精确规整的所在。”“一方面,生活事件之间并不具有概念体系所要求的僵硬界限,毋宁常有过渡阶段、混合形式及以新形态出现的变化。另一方面,生活本身经常带来新的创构,它不是已终结的体系所能预见的。”此外,立法者使用的语言亦“很少能够达到概念主义所要求的精确程度。[73]

更重要的在于,它也难以满足法律的规范性特征。作为应被遵守的规定、被定出来的裁判准则,法律体现着立法者在规整的企图、正义或合目的性考量的指引下规整特定生活领域的意图。这让规范性陈述的语言显著地不同于事实性陈述的语言。在这一特定的“语言游戏”[74]之中,其含义常较一般日常语言精确且并非借定义产生,而取决于它在法的规范性范畴之意义脉络中扮演的角色。抽象的概念却有难以避免的空洞化倾向。在概念中,“被抽象化的不仅是该当生活现象中的诸多个别特征及与此等特征有关的规整部分,被忽略的还包括用以结合当下个别特征者,而此正是该生活事实的法律重要性及规整之意义脉络的基础所在。”[75]

更为妥当的理解方式是将法律行为性质视作“类型”。“具体案件事实是否属此案型,并非仅视其是否包含该类型通常具备之全部因素,毋宁取决于:这些‘典型’的因素在数量及强度上的结合程度,是否足以使该案件事实‘整体看来’符合类型的形象表现”。[76]在判断类型的“整体形象”为何,案件事实是否与之相符时,则需追问法律凭以建构类型的主导观点,从而贯穿法律的规范性特征,并让类型可以涵盖的案件事实拥有了相当的灵活度。

只有在类型的意义上,我们才能更好地理解涉土地使用权股权转让这样拥有多重目的的合同性质。它并不因为拥有不同于一般股权转让的特征就必定被排除在股权转让的范围之外,亦不会因为实际上实现了土地使用权控制权的转让就落入土地使用权转让的范畴。重要的在于理解法律作出股权转让和土地使用权转让这两种法律行为性质安排的规范意图所在,判断该行为更符合何种建构何种类型的主导观点。这样的“符合”仍然不是一一对应式的涵摄,而只需整体符合该类型的形象特征。

相较于一般的案件事实,意思表示的特殊之处在于,它“不仅是——法律可赋予一定法效果的——案件事实,反之,其内容本身亦同时指出:应发生此种或彼种法效果。”“法律上有效的债权契约,其之所以能使当事人就契约的主要给付负履行义务,是因为当事人透过契约使自己负担义务。义务的发生不是始于:法律针对此等构成要件赋予此等法效果,毋宁来自‘有效的债权契约’本身,前提是:该法律秩序原则上认可这一类契约。”[77]从这个意义上说,合同本就是一类正式的法律渊源。[78]只要承认合同效力,合同的所有条款均对缔约人有约束力,并可成为裁判者的裁判依据。

之所以将合同归入某一合同类型,旨在确定可以适用于该合同的强制性规范和任意性规范。前者和合同是否有效有关,后者则起到填补当事人意思表示的作用。但无论适用何种规范,这些规范实际上均为服务于裁判者的裁判规范,而非当事人的行为规范。

一元化的法律行为性质认定不应推及当事人意思表示的一元化。虽然为了确定法律适用,我们只能从诸多法律类型中选择与之最接近的类型,做出一元化的法律行为性质判断,但这不意味着我们必须在当事人的多元意思表示之间做出此真彼假,认形式或者认实质的一元选择。这样的选择的一元化,实为解释者认识思考方法和观察社会方法的一元化,是对丰富现实生活的刻意忽视,应当尤其警惕。此外,仍需注意,即使确定了可供适用的任意性法律规范,它也只是对当事人真实意思表示的补充,对于当事人真实意思表示的探究仍然是解决履行争议时的重中之重。

一元化的法律行为性质认定也不会导致法律调整现实的无力化。在性质认定后的效力判断过程,性质认定主导因素之外的其他因素仍然发挥着作用。《合同法》第52条中“以合法形式掩盖非法目的”和“损害社会公共利益”条款,都在该类型下的法律、行政法规的强制性规定之外,发挥着法体系之内法的续造和法体系之外法的续造的作用。此种续造,正是对该类型主导形象未涵盖的其他意思表示内容造成的实际社会效果的评价过程。

因此,抽象语句虽是法律的直接体现,法律对社会生活的调整并未停留在抽象层面,价值导向的思考贯穿法律的始终。也正是在这个意义上,由看似抽象、单薄的法律规范组成的法律体系方可成为社会规范,针对形形色色的社会现象,贯彻始终如一的价值判断。当然,仍应注意,效力判断时的法的续造不可被滥用,而应遵守一定的解释规则,以免不当限制当事人的意思自治空间。

我们注意到,在有关涉土地使用权股权转让的讨论中,始终有一种倾向,认为此种行为是对土地使用权转让强制性规范的有意规避,由此形成的大规模“隐形”土地二级市场将架空国家对土地二级市场的管理规定,不应得到法律的认可,并因此在行为性质认定和效力判断上得出了他种结论。

必须承认,既然法规范贯穿了评价性特征,不经理解和解释难谈适用,解释者的主观认知一定会在其中发挥作用。

具体而言,在规范性语言中,由于“每个语词当下的意义只能透过整个文字的意义关联来取得,后者最后又必须借助——构成它的——个别语词与语词组成的试切意义才得以确定;因此,每位解释者在探求每个语词的字义时,必须事先考量整个语句及文字的预定意义,以此预定意义为出发点,但至少在疑问发生时,就应该回头去考虑起初假定的字义,然后在必要时或者修正此字义,或者修整其对整个文字的预定理解,直到两者相互一致为止。”[79]在这样的“诠释学上的循环”中,解释者必定带着先前理解,也就是前见,来面对文字。这样的前见不仅包括对法律问题、语言、知识的理解,亦包括对各种社会脉络,包括各种利益情境及法规范指涉的社会关系结构的理解。

但是,恰当的解释过程不会将前见固定成一种“正当性确信”,将法律解释的过程异化为事后的“一致性考察”,而会始终愿意借透过理解程序获得的意义来质疑乃至修正其前见。[80]从这个意义上说,如果解释方法得当,哪怕每个解释者因为不同阅历而持有不同前见,仍然不妨碍一致解释结论的得出。

另外一种需要警惕的主观认知则是立场。与前见不同,立场是解释者自主选择的相对稳定、持久的理性认识。“立场一旦展开,解决问题的全部方式,从理解到阐释,从筹划到行动,都要由立场所决定,都要服从和维护立场。”[81]在这样的立场之上,阐释者会根据立场的需要,强制地裁剪对象,而无论对象自身具有什么。由此,法律解释将异化为解释者自身立场的阐发,而非对法律内含的规范性目标的理解。

必须承认,立场同样很难规避。“从一般的认识论观点出发,抱有确定的立场去认识世界,是同样必要和不可避免的。”[82]然而,关键的问题在于,裁判者应当以何为立场?若以个人的偏好为立场,法律适用将完全沦为个人意见的表达。只有以法体系内含的价值评价体系为立场,方能在每一个个案中贯彻法律的精神,做出正当和正确的解释。

在前述倾向中,似乎隐含了一种将人们的所有行为纳入法律管制的立场,试图对所有规避法律强制性规范的行为给予否定性评价。然而,法律,尤其是民法,其内生立场究竟为何?这就需要对法律的精神予以反思。

必须承认,民法从来并非管制无涉。若是容忍绝对的自由,将很容易造成对第三人利益、国家利益乃至公序良俗的损害。在自由经济的失灵之处,也仍需管制介入。事实上,这方面的考量早已纳入法律体系之中,成为分布在诸多法律中的强制性规范,并通过《合同法》第52条第5项这样的引致性规范对法律行为效力发生影响。除此之外,民法体系内部也存在诸多强制性规范,诸如特殊合同的生效时间、物权的种类与内容,并不能因为当事人的约定而被改变。

但是,强制性规范的存在并不意味着自治不再重要。民法以意思自治和法律行为为基础架构,赋予当事人以意思表示为彼此创设权利义务关系的自由。当事人通过合意自主做出约定,法律则赋予这样的约定以法律效果,以国家强制力加以保护,这是民法作为私法的核心要义所在。私法自治始终是支撑现代民法的正当性基础,其经济意义可以上溯亚当·史密斯的《国富论》,伦理内涵则又源于康德理性哲学中的自由意志。[83]

绝大多数的民事规范,其功能或者只在节省交易成本,或指导交易,而不具强制性,或者虽具强制性,其功能亦在于建立自治的基础结构,为裁判者提供裁判争议的依据,不在限制人们的行为,故若人们针对强制性的权限规范,以不行使方式实质上加以调整,仍不抵触私法自治的理念。只有极少数民法条文的性质为强行规范,以改变人们的行为为目的。只有这样的强行规范,才在行为效力判断阶段,以某一法律行为和其他法律或社会价值相抵触为由,否定它的效力。[84]

即便从落实国家政策,维护国家管理秩序的角度而言,司法固然应当服务于国家利益和社会公共利益,但这样的维护需在法律规定的框架之内展开。当民法体系已经通过强制性规范和前述引致性规范将国家管制意图纳其中,若超越此结构服务于国家管制,反将扰乱整体的司法秩序及其正当性根基,不利于法律治理秩序的实现。相反,若是为了保护民法的自治品格,即使为政府管理目标的实现增加更多困难,例如需政府采取举措加强对土地利用的监管以扼制炒地和由此造成的土地闲置浪费,这样的“麻烦”也是必要的。

因此,在法律适用过程中,应当摈弃对所谓的“脱法行为”的先入为主的否定性评价。当A、B法律行为可实现相同社会效果,选择何种路径实现目标是当事人的自由。当法律对A法律行为设置了强制性规范,不意味着当事人只能选择实施A法律行为,若选择实施B则必定有规避针对A的强制性规范的不良意图,应因逃避管制而被否定。我们应当严格遵从法律方法,对性质认定、效力评价和履行争议展开分析。在这个过程中,对当事人的意思自治给予充分尊重才是正确的前提。

在行为的性质认定阶段,自治意味着对当事人意思表示的尊重。在这一阶段,弄明白当事人想要什么比它在法律上是什么更加重要。这一方面需要我们从当事人复杂多元的意图中找到构成法律意义上意思表示的相关内容,不随意将其他主观因素纳入法律的评价范围,另一方面也需要我们注意,有关法律行为性质的民事规范只是为法官裁判提供的基础性框架,而不应构成对当事人意思表示的限制。若事先对法律行为效力持有否定性评价,进而朝强制性规定的方向解释当事人的意思表示,更是违背了意思自治的原则。

在行为的效力评价阶段,尽管必须对国家利益和社会公共利益加以保护,私法自治的价值仍然应当受到重视。当我们说自治是民法的根基,这意味着不能每当有和公共利益有关的事由出现,自治的价值就当然地被抛诸脑后。限制自治应当出于特定的理由,基于特定法律解释方法得出,而不应在法律本欲设定的限制范围之外恣意扩张。在法律、行政法规的强制性规定外引入公序良俗对法律行为的效力加以评价更应有相当的谨慎。一旦这一条款被滥用,不仅私法自治的空间将被压缩,法律的可预期性也大大受损,影响民众对法律最基本的信赖基础。

在履行争议分析阶段,自治则意味着应当忠实于此前当事人约定确定的权利义务安排。法律行为性质的一元化认定并不影响合同中含有多元意思表示的条款发生效力,该性质所含核心因素之外的其他因素仍应纳入履行争议的考虑之中。只要合同效力未被否定,当事人在其中为彼此确立的所有权利义务安排均应对各方产生约束力。可适用的任意性法律规范只是为裁判者提供解释合同和填补合同漏洞的依据,对当事人真实意思表示的探究和尊重才是履行争议的核心解决之道。在适用任意性法律规范之时,亦应对抽象概念层面的论断保持警惕,始终结合个案的具体情形,做出与法律规范目的相符的判断。

综上,我们或许可以最终得出结论:化解抽象法律与复杂现实紧张关系的核心在于对概念空洞化倾向的警惕。我们不应“从概念到概念”地理解法律语词,而应始终关心该语词在法的规范性体系中扮演的角色和承载的立法者的规范意图,理解法体系内含的价值判断体系。这样的价值判断体系独立于解释者而客观存在,却又依赖于解释者的主观解释方能在个案中发挥作用。在这个过程中,解释者无权根据自设立场恣意裁剪意思表示和法律规范,法体系内含的立场是唯一正当的立场。这必然对解释者的法律理解能力和法律解释方法提出了极高要求,但唯有做到这一点,方有更成熟的法律之治。

本文是我们在这个方向上初次尝试,自知对法学方法论及其实践应用的理解仍然浅薄,愿以此为起点并求教于诸君,在法律技艺养成之路上共进步。

[3]参见(2012)民二终字第22号民事判决书、(2014)民二终字第264号民事判决书、(2015)民二终字第321号民事判决书。

[5]如(2016)湘1103民初3302号、(2017)川0703民初4291号、(2017)川0180民初1097号民事判决书。

[6]参见夏克勤、郭嘉:“供给侧改革背景下以股权转让方式实现土地使用权流转行为之法律规制”,载《法律适用》,2017年第9期。

[7]参见赵磊:“股权式资产转让税收规避行为的法律评价与立法选择”,载《法学杂志》2016年第2期;王薇蕾:“非典型土地使用权转让研究——以股权转让为视角”,西南政法大学2010年硕士学位论文。

[8] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月新1版,第319页。

[9]本文之所以将讨论的对象归纳为“涉土地使用权股权转让行为”,意在强调此类股权转让行为的意思表示中出现了关于土地使用权的相关约定,同时也希望更加客观地看待这一股权转让行为,避免将其直接视作土地使用权转让的先入之见。

[10]参见(2009)粤高法民一终字第78号、(2015)海南一中民二初字第4号、(2017)苏0723民初2327号、(2017)川0703民初4291号民事判决书。

[14] [德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔:《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,第347页。

[16]关于前见与立场的区别,详见张江:“前见是不是立场”,载《学术月刊》2016年第11期。

[26]参见崔建远:“论合同目的及其不能实现”,载《吉林大学社会科学学报》2015年第3期。

[27]《公司法》第24条:“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”第3条:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”第36条:“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构,依照本法行使职权。”第4条:“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”

[29]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年9月第2版,第10页。

[32]参见常鹏翱:“法律行为解释与解释规则”,载《中国社会科学院研究生院学报》2007年第6期。

[34]我国《民法典》(2018年9月5日草案)301条的规定,“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款、合同性质、目的或者交易习惯确定。”

[36]《合同法》第124条规定,“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”《合同法》第174条规定,“法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买卖合同的有关规定。”

[37]参见(2015)民二终字第321号民事判决书,(2011)民二终字第2号民事判决书,(2016)最高法民终136号民事判决书,(2010)浙商初字第2号民事判决书。

[38]参见(2015)鹰刑二初字第2号刑事判决书,(2017)皖1824刑初126号刑事判决书,(2017)皖04刑终13号刑事裁定书,(2015)金武刑初字第628号刑事判决书。

[39]参见(2011)民四终字第32号民事裁定书,(2015)民提字第209号民事判决书,(2012)民二终字第22号民事判决书。

[40]参见朱广新:“论以合法形式掩盖非法目的的法律行为”,载《比较法研究》2016年第4期。

[43]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年9月第2版,第95页。

[44]参见房维廉:《城市房地产管理法释义》,人民法院出版社1994年版,第126、127页。

[46]参见金晶:“《合同法》第111条(质量不符合约定之违约责任)评注”,载《法学家》2018年第3期。

[47]《合同法》第174条:“法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买卖合同的有关规定。”

[48]《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第45条:“ ……法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的,依照其规定;没有规定的,人民法院可以根据合同法第124和第174条的规定,参照买卖合同的有关规定。”

[51]旧《德国民法典》第437条第1款规定“债权或者其他权利的出卖人应担保其债权或者这些权利确实存在”,第438条规定“债权的出卖人对债务人无支付能力负担保责任的,在发生疑问时,该责任仅限于债权让与时债务人的支付能力”。参见许德风:“论股权买卖中的瑕疵责任”,载《判解研究》,人民法院出版社2004年第3辑,第195页。纪海龙:“企业并购交易中的瑕疵担保责任——兼论权利买卖中也可存在物的瑕疵”,载《北大法律评论》2015年第2期。

[52]参见中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(总第31辑),人民法院出版社2000年9月,第174-181页。参见许德风:“论股权买卖的瑕疵责任”,载《判解研究》,人民出版社2004年第3辑,第195页。

[53]大约公元前三世纪,罗马为奴隶买卖和家畜买卖颁行一项“司市谕令”,规定买卖标的物在品质上有瑕疵时,买受人可提解除合同之诉或减少价款之诉,若出卖人于订立合同时,对标的物品质做出保证,买受人亦可主张损害赔偿请求权。参见[德]迪·吕费尔特:《德国买卖法中的物之瑕疵担保》,载南京大学《中德经济法研究年刊》1992年版,第80页。

[54]参见韩世远:“租赁标的瑕疵与合同救济”,载《中国法学》2011年第5期。相似观点亦参见杜景林:“现代买卖法瑕疵担保责任制度的定位”,载《法商研究》2010年第3期。

[57]《公司法》第34条:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

第42条:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”

[58]韩世远:“出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法”,载《中国法学》2007年第3期。

[60]关于法人的本质——传统三元理论可参考邓峰:《普通公司法》,中国人民大学出版社2009年版,第54-70页。本文于此不展开论述。

[61]营业财产是指为实现一定营业目的而组织化了的、被作为有机体的机能性财产。营业转让是指营业财产的转让,如企业出售。参见王保树:“寻求规制营业的‘根’与‘本’”,载《中国商法年刊(2007)》,北京大学出版社2008年版,第209页;参见朱慈蕴:“营业规制在商法中的地位”,载《清华法学》2008年第4期。

[62]经济学理论中,信息不对称是指交易一方掌握的信息多于另一方,可以分为事前非对称 (隐藏信息)与事后非对称(隐藏行为)。See J.A.Mirrlees: The Theory of Moral Hazard and UnobservableBehaviour: PartⅠ,The Review of Economic Studies, Vol.66, No.1, Special Issue: Contracts (Jan., 1999), pp. 324.

[63]陈白阳:“股权转让中公司财产质量瑕疵担保制度之探析”,载《萍乡高等专科学校学报》2010年第1期。

[65]《民法总则》第147条:“基于重大误解实话的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销。”

[66]《民法总则》第148条:“一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

[67]《合同法》第42条:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。

[70]参见金晶:“《合同法》第111条(质量不符合之违约责任)评注”,载《法学家》2018年第3期。

[71]不过,在涉土地使用权股权转让中,由于目标公司100%股权属于特定物,不存在替代品,因此,在行使继续履行请求权时,只得请求修理,即对造成股权瑕疵的土地使用权瑕疵进行修理,而不得请求更换。

[72] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月新1版,95页。

[73]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月新1版,第330页。

[74]维特根斯坦语。其借由这一概念表明,某词汇的含涵义,并非如同坚定的介质般附着在词汇上,而会在不同的“语言游戏”中产生各种可能的涵义。为正确说明某一概念在某一“语言游戏”中的涵义,必须事先知道这个词语在语言中究竟扮演什么角色。

[75] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月新1版,第331页。

[76] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月新1版,第100页。

[77] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月新1版,第178页。

[78]参见舒国滢、王夏昊、梁迎修等著:《法学方法论问题研究》,中国政法大学出版社2007年10月第1版,第246页。

[79] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月新1版,第87页。

[80]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月新1版,第90、91页。