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论民事检察公益诉权的本质

TIME:2020-05-02 11:41 | VIEWS:

“民事公诉权”“民事公诉权与民事诉权结合”学说均未准确解释民事检察公益诉权的本质。民事检察公益诉权是法律监督权衍生的具有权利属性的诉权。在本质上,民事检察公益诉权是法律监督权衍生的特殊民事诉权,完全可以整合于民事诉权的理论框架中。法律监督权的潜在影响使民事检察公益诉权具有以起诉人身份行使、交纳案件受理费不是诉权行使条件等特性。

当我们在探讨如何运用诉讼方式而不是仅仅通过行政命令与强制的方式维护公共利益时,本身就意味着社会理念的进步。维护公共利益是国家治理的重要内容。以诉讼方式维护公共利益就是在诉讼解决纠纷的功能之上发现了它整合社会利益、优化国家治理方式的功能,发现了它的公共性价值。这一发现的因由是诉讼场域为争议各方赋予了辩论权、营造了在法律框架内理性对话的空间,最有可能从根本上平息争议,维护包括公共利益在内的各种正当利益。

自 2017年修正《民事诉讼法》、《行政诉讼法》确立检察公益诉讼制度以来,公益诉讼实践蓬勃展开。社会各界对检察公益诉讼的期待与日俱增,一些深层次的问题也浮出水面,亟待解决。比如,在行政检察公益诉讼中出现驳回起诉的裁定、在检察民事公益诉讼中出现管辖权转移的裁定。法院可以对公益诉讼作出这样的裁定吗?最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《检察公益诉讼解释》)第 18条规定,法院可以就诉讼请求向检察院释明。对于作为起诉人的检察院,法院何以释明?这些问题都与诉权理论密切相关。诉权理论既是关于诉讼起点的理论,也对民事检察公益诉讼实践社会满意度提升具有体系性影响。在诸多需要解决的问题中,民事检察公益诉权的定性问题具有基础意义。目前,对于检察院的民事公益诉权的定性有民事诉权、民事公诉权、公诉权与民事诉权的结合、公益诉权等不同见解。为民事检察公益诉讼实践行稳致远,在国家治理体系和治理能力现代化的新时代发挥应有的作用,本文拟以检察院的民事公益诉讼为对象,探究民事检察公益诉权的本质。

当检察院这样的新的起诉人出现在诉讼中时,人们首先会想到“何以能诉”的问题。解答这一问题的是诉权范畴。通常认为,诉权是指当事人为维护自己的合法权益,要求法院对民事争议进行裁判的权利。民事检察公益诉讼制度规定在《民事诉讼法》中,启动的是意在以被告承担民事责任方式维护公益的民事诉讼程序。作为新型诉权的民事检察公益诉权也应是一种诉权。如何认识这种新型诉权呢?不少学者认为检察院的公益诉权是可与刑事公诉权、行政公诉权并列的民事公诉权。“民事公诉权”是本土意味浓厚的概念。上世纪九十年代后期以来,专家学者们以民事公诉权为概念工具呼吁检察院介入公益诉讼。客观地讲,“民事公诉权”学说为民事检察公益诉讼实践的制度化营造了积极的理论氛围。功不可没!不过,该学说总体上是以检察院能够代表公共利益、能够以国家名义提起公诉为理由,将民事检察公益诉权就是民事公诉权作为不证自明的命题,论证不够充分。该学说能否作为指引民事检察公益诉讼制度的基础理论,牵涉到“民事公诉权”概念与民事检察公益诉讼的整合可能性、民事诉讼与公诉的目的差异性、该说与民事检察公益诉讼运行逻辑的协调性、该说对民事检察公益诉讼制度架构的潜在影响等诸多问题。为此,首先需要对“民事检察公益诉权就是民事公诉权”的命题重新加以考量。

“民事公诉权”是个偏正结构的词组。公诉权是中心语,民事是修饰语。考量“民事公诉权”的概念,需先理清公诉与公诉权的概念。界定“民事公诉权”的代表性观点是,公诉是检察机关为维护国家利益和社会公共利益,代表国家向法院提起或参加诉讼的活动。民事公诉是检察机关依照法律规定代表国家向法院提起的,要求依法追究严重损害国家利益或社会公共利益的违法行为民事法律责任的诉讼。民事公诉权就是检察机关基于国家授权或法定情形,代表国家利益或社会公共利益对某些民事公益案件向法院提起诉讼或参与诉讼的权力。民事公诉权是公诉权的应有之义。对此界定,不乏质疑之声。笔者认为,应从“民事公诉”“民事公诉权”两个层面,对上述界定细加考量。

公诉一词不仅明确规定在我国《刑事诉讼法》中,也是绝大多数国家刑事起诉制度中的专用法律术语。将检察院提起民事公益诉讼的活动“冠名”为民事公诉,在各国民事诉讼法中是极为罕见的。据被称为“多学科全才”的法国学者贝尔纳·布洛克解析,任何违反刑法的犯罪行为都会引起针对犯罪行为人的诉讼。这种诉讼通常被称为“公诉”(action publique)。公诉以制裁危害社会秩序的行为为目的,以对犯罪人适用刑罚或保安处分措施为目标。日本学者认为,公诉就是请求法院对特定的刑事案件进行审判的意思表示。美国学界也是将公诉作为刑事领域中与自诉相对的概念运用的。在我国,“提起公诉”是指人民检察院对公安机关移送起诉或者人民检察院自行侦查终结认为应当起诉的案件,经全面审查,对事实清楚,证据确实、充分,依法应当处以刑罚的,提交人民法院进行审判的刑事诉讼活动。对法律概念的界定应以法律规定为依据,这是法律概念界定的基本原则。不遵循这一原则,将导致法律解释与适用的混乱。上述脱离法律规定的公诉界定背离了法律概念界定的基本原则。

即便把这种界定理解为学理上对刑事公诉说的解构性解释,该界定的具体内容也是不准确的:第一,依该界定,公诉的目的是“维护国家利益和社会公共利益”,然而,就刑事公诉而言,不仅仅维护国家利益、社会公共利益,也维护公民、集体的权利。按照上述界定,就侵犯公民人身权的犯罪行为、侵犯公民与集体的财产权的犯罪行为提起的诉讼并非公诉。显然,无论在法律规定还是在法理分析层面,这都是无法成立的。公共利益可以理解为公诉权的必要条件而非公诉权的充分条件。比如,在法国刑事诉讼中,允许为社会性目的成立的协会就犯罪行为提起维护公益的民事诉讼。在此类公益诉讼中,协会享有的是民事当事人可以享有的权利。申言之,将目的公益性作为界定公诉的核心要素是不周延的。既与公民、集体权益也是刑事公诉保护的法益的共识相悖,又难以对社会组织提起的(涉及刑事或不涉及刑事的)公益诉讼作出合理定性;第二,依该界定,公诉的行为模式是“代表国家向法院提起或参加诉讼”。对此,难以排解的疑问有:在我国,国有企业的财产权属于国家。国有企业为追讨债务提起的诉讼也可以理解为代表国家起诉,也属于公诉吗?国家行政机关就其管理范围内的公共利益提起诉讼,也属于公诉吗?生态环境利益不仅仅是社会公共利益,也是国家利益,环保组织提起的公益诉讼代表的是国家还是社会?这种诉讼也要纳入公诉之列吗?可见,如此界定公诉的行为模式只能让公诉这一术语的外延陷入无休止的争论之中;第三,依该界定,公诉的主体仅限于检察院。在比较法层面上,这一界定不能成立。与我国一样,日本采彻底的国家追诉主义。因此,日本学者认为,(刑事)诉讼是由检察官这一国家机关提起的,所以称为公诉。不过,从比较法的角度看,存在德国轻微犯罪案件中的被害人追诉主义、英国传统上的警察官的私人追诉主义、美国大陪审团追诉的民众追诉主义等多样追诉形态。在法国,“进行公诉”的权利原则上仅属于检察院,但按照特别条件,税收征管部门、海关管理部门等行政机关也有权进行公诉。在我国,上述超越刑事诉讼领域的公诉界定,难以解释为何只有检察院能维护公共利益?为何只有检察院能代表国家?公诉是否还要继续细分出行政机关提起的公诉、社会组织提起的公诉?如果不可以,公益诉讼是不是要细分为社会组织公益诉讼、国家行政机关公益诉讼、民事公诉?这样的公益诉讼分类体系显然难称严谨;第四,上述广义公诉界定存在逻辑冲突。上述界定中以检察院拟追究被告责任的责任类型作为划分刑事公诉与民事公诉的界限。检察院为追究被告民事责任提起的诉讼就是民事公诉。民事责任是私法意义上的不利后果。其应以私法性质的民商事法律为依据加以评价。通过公诉的形式去追求一种通过私法规范评价的效果,在法律适用逻辑和法理上都很难证立。再有,不容忽视的是公诉负载着最强力度的社会谴责。如美国学者瑞德所言,刑事犯罪与民事行为真正的区别在于“触犯法律的人受谴责的程度”。这种区别要求刑事法院比民事法院遵循更严格的程序。以负载着最强力度的社会谴责的公诉追究行为人的民事责任在社会效应层面恐难获得当下一般社会公众的认同。

质言之,追究民事责任的“正当程序”应该是民事诉讼程序而非公诉程序。无论从法律概念还是从学理创新层面看,作为“民事公诉权”学说立论基础的公诉、民事公诉的概念界定都是不准确、难以成立的。

“民事公诉权”学说主张者没有提供民事公诉权是公诉权“应有之义”的确凿的比较法学依据。事实上,在学理上公诉权是一个严格限定在刑事诉讼领域并且与民事诉权的界限不容模糊的学术范畴。现代公诉制度源自法国。将“提起公诉的权利”(exercise de l’actionpublique)交给共和国检察官、将预审的权力交给法官是法国自1808年《刑事审理法典》颁布以来形成的法律传统。有专家认为,“大陆法系的法国最早赋予了检察机关在某些民事诉讼中的公诉权”。以此为据,国外检察机关参加民事诉讼的制度被直接“拔高”为这些国家授予了检察机关民事公诉权。这种比较法评价虽被广为传播,但是缺乏依据。法国是少有的在民事诉讼法中明确界定诉权的国家。但是,除法国《民事诉讼法典》第30条的诉权规定外,法国并未在其法律中为检察官参加民事诉讼单独创设民事公诉权的概念。在法国,传统上的检察机关可以自由起诉的案件主要是关于人身权和家庭权利的案件。现代法律的发展已经将检察机关可干涉的案件范围扩展到经济案件。另外,依据法国《司法组织法》,自1810年起检察机关就可以为公共秩序提起诉讼。检察机关进行的诉讼是《民事诉讼法典》第30条意义上的真正的诉讼。检察机关的这种诉权与法律赋予维护他人利益的某个人的诉权、赋予维护特定利益或集体利益的某团体的诉权属于同类诉权。依据上述学理,法国检察官参加民事诉讼行使的就是当事人的民事诉权。法国既未授予检察院民事公诉权,又何来他国的“争相效尤”?

日本检察官也参与民事诉讼,但是,也没有民事公诉权的学说。如日本学者所言,检察官的诉讼追行权叫公诉权,即检察官提起和维持公诉的权限。日本的公诉权学说经历了实体公诉权说、抽象公诉权说、具体公诉权说以及认为公诉权就是请求法院作出有罪或无罪这一实体判决的权利的实体审判请求权说等四个阶段。目前的通说是实体审判请求权说。作为对犯罪的追诉权的公诉权也是我国对公诉权进行了系统研究的学者认同的概念界定。应该说,在比较法学层面,公诉权专属于刑事诉讼领域的学术认知是个“共振峰”。有刑事诉讼法学者认为,将公诉权一分为三的观点虽有新意,但是与我国长期以来认为公诉权就是犯罪追诉权的理解存在冲突。这种对公诉权进行扩大定义的做法会带来概念上的混淆。仅仅在难以证成的民事公诉概念基础上加上“……的权力”岂能使“民事公诉权”不证自明?为推进公益诉讼而在公诉权之上“添附”“民事”这一修饰语,不仅是学术传统的颠覆,也会带来理论体系的混乱。

如果检察机关提起公益诉讼以“民事公诉权”为基本权能,必须要考虑到公诉权引发的公诉具有的诉讼实际力量对比的不对等格局;诉讼结果及性质的严重性等特性。因此,诉讼运行中补足被告“劣势”诉讼处遇的程序平衡机制应该受到高度重视。在“民事公诉权”的概念框架下,为给相对方高度程序保障权,就不可缺席判决;为充分保障被告人的人权,就应该实行严格的非法证据排除规则,采用排除合理怀疑的证明标准。如果以“民事公诉权”为理论指引,民事检察公益诉讼维护公益的实效可能受到影响。

“民事公诉权”学说与我国民事诉讼、刑事诉讼的既成观念、制度、学理已成掣肘之势,亦存在国际对话障碍之弊,实难担当指引蓬勃发展的民事检察公益诉讼的理论基石之重担。有学者认为民事检察公益诉权是公诉权与民事诉权的结合,具有权力和权利的双重属性。值得深思的是,存在本质差异的两个范畴能结合吗?公诉权与民事诉权的差异是二者行使规律差异的自然延伸。二者的结合意味着各自独特属性的销蚀、各自行使路径的异化、行动者法律地位的冲突。

“民事公诉权”学说新近的观点是,从法律监督权的内涵、权能设置目的、参与诉讼的方式、公权力与权利的不可兼容性角度分析,法律监督权难以引申出民事公益诉权。公诉权是检察机关提起民事公益诉讼的权力基础,民事公益诉权是公诉权的一种表现形式。基于国家机关性质与其权力一致的原理,法律监督权是检察权的本质,而非与公诉权并立的下位权力。“公诉权是法律监督权的一部分,公诉权的唯一表现方式就是刑事追诉职能”的认识并非是对《宪法》及相关法律的“误读”。这种解释完全符合以最贴近文字本身意思进行文义解释的法解释基本规则。如果是“误读”,只需做出正确解释即可,就不需要如前述学者所主张的那样要修改《宪法》《人民检察院组织法》才能确立检察院的民事公益诉权。提出该观点的学者似乎要表达民事检察公益诉权是具有权利属性的诉权的意思,以此中心意思之上的权利与权力的不可兼容关系推演出民事检察公益诉权与法律监督权无关,其本质是公诉权的结论。在此观点的论证过程中,该学者既认为检察权是主要包含法律监督权、公诉权两种不可兼容的权能的复合型权力,认可“公诉权是启动审判程序的程序性权力”的界定,又认为“公诉权在本质上也是一种司法行为请求权,这与诉权并无二致”,这使得公诉权、民事检察公益诉权究竟是权利还是权力的问题陷入飘忽不定状态,其论证逻辑也陷入民事公益诉权与公诉权的“权利—权力”关系悖论中。上述论述意在推进民事检察公益诉讼,其论证过程充分体现出当下对民事检察公益诉权的性质及其来源问题认识进程的复杂性。

权力与权利既有联系,也有本质差异。凯尔森认为权力意味着权威和上级与下级之间的一种关系。法律权力通常被界定为法律承认并保护的强制他人服从的力量。有学者指出,权力具有排他性、公共性、不可随意放弃性等特征。从通常的社会认知层面看,权力的力量属性及其支配性、强制性等特征,还是大多数人能理解与接受的。从意志论视角看,权利就是由自由意志支配的,以某种利益为目的的一定的行为自由。从利益论视角看,权利的本质以及权利的核心就是利益,具体来说就是指受社会存在限制及约束的人在物质与精神方面的应得利益。在主体相互关系方面、在对主体的要求等方面,权利与权力存在基本差异。民事检察公益诉讼是通过民事诉讼让被告承担民事责任的方式维护公益的活动。启动此诉讼的诉权究竟是何属性?对检察院提起民事公益诉讼进行权力解析的学者认为诉权是要求解决纠纷的一种资格和可能性、公法上的权利。这一观点值得称许。不过,该学者认为此种诉权属于公诉权的一种,又认可公诉权的程序性权力的属性,还是模糊了权利与权力的差异,不可避免地会产生下位概念不能包含于上位概念的逻辑悖论。这必然带来权力性质的民事检察公益诉权与作为权利的诉权之间的涵摄障碍。从前述日本学者田口守一对公诉权的界定看,即便作为实体判决请求权的公诉权也属权利性质。检察机关为维护公益向法院提起民事诉讼,行使的也是实体判决请求权。这种公益性质的实体判决请求权与诉权并无本质差异,都具有权利属性。

如宪法学者指出的,当检察机关提起诉讼时,其法律监督的特性表现在对民事违法行为实行监督,又表现在对权利人放弃诉权不当行为实行监督。在这里,监督权转化为起诉权。无疑,检察院行使的法律监督权是重要的国家权力。不过,需要注意的是,具有强制性、支配性的法律监督权并非只能选择强制性的监督方式。正如,行政机关的行政权具有强制性,但行政执法也可以采取缔结行政合同的方式。法律监督是对法律实施过程的监督。因为法律实施过程的复杂性,需要结合被监督对象的特点灵活调整监督方式。当被监督的行为存在争议时,以诉讼方式实施监督就是最佳选择。如果做出这种选择,监督权的实现就要遵循诉讼领域的一般规律。近代以来,民事诉讼逐步形成针对现实存在且有解决必要的争议、一元且中立的权威主体、争议双方平等、以理性论辩方式发现真实并确定法益为直接目的等自有构造特征,这不仅是正义理念作用的结果,更是民事诉讼运行基本规律的内在要求。民事诉讼基本构造预设了争议者对构造内审判者权威的认同。启动位置上的争议者赖以启动程序的权能只能是请求的权利,而不是命令的权力。如果启动者能命令启动程序,也可以就其他行为作出命令,中立权威预设将不复存在。因此,在民事检察公益诉讼中,动者位置的检察院赖以启动程序的权能是请求的权利,而非权力。

“诉权是检察机关法律监督权的必要构成”、“检察机关实施民事公益起诉权正是行使其法律监督权的体现”是民事诉讼法学界这些年来较为稳定的“有力说”。笔者认同这一“有力说”,不过,仍需阐明法律监督权是民事检察公益诉权的权利来源,而非诉权本体。

诉权是一种程序性救济权,也可以理解为一种衍生权利。衍生或转化出诉权的可以是实体权利,也可以是某种权益,还可以是某种法定的权力。诉权与其权利来源(或权利根据)关联密切,但又有其本自诉讼运行规律的相对独立性。在诉权学说史上,曾产生过将诉权与其权利来源混同的学说。这种学说被称为私法诉权说。该说认为诉权乃行使私法上权利之手段。惟此说不能兼顾法院与当事人之间的关系,在消极确认之诉,亦难作完满之说明,已无人予以采取。如行政机关公益诉权由行政机关对特定公共利益的管理权转化、衍生而来一样,在检察权场域与审判权场域对接时,民事检察公益诉权由法律监督权转化、衍生而来。作为权利来源的法律监督权的国家权力属性对民事检察公益诉权具有潜在影响,但是,作为启动审判权并对其回应内容起决定性作用的民事检察公益诉权又有着审判权场域赋予其的独特属性。如果能从诉权来源与诉权本体的角度看待法律监督权与民事检察公益诉权,通过检察院内部组织机构的权能(民行检察监督权、公益起诉权)分离、机构分立、人员分流,辅之以对机构本位意识的主动克服,检察监督权行使者与诉权行使者身份在同一场域重叠度可降至最低;加之以人大监督、检察院上下级之间的监督、监察委监督、媒体监督,检察监督权与公益诉权行使的合规律性可得到最大程度保障。检察机关对于民事公益诉讼同样具有法律监督权,但要清晰地界分当事人与监督机关两种角色。如有诉讼监督的必要,检察院完全可以在审判权场域外进行从诉权行使者到法律监督者的身份“切换”,这样民事检察公益诉权的运行可以既遵循检察权运行规律,又遵循审判权运行规律。区分诉权本体与诉权来源是实现上述检察院身份在审判权场域外“切换”的前提。在民事审判权场域,检察院行使诉权进而取得程序启动及参加者、具体诉讼权利行使者的诉讼地位,应尊重法院的诉讼指挥权、程序事项及实体事项的裁决权、释明权。

民事诉权概念的包容性一度受到质疑。本世纪初就有专家提出“公益经济诉讼”的概念,并从切实维护公益经济诉权的视角探讨了公益经济诉讼的整体制度架构。专家们也提出我国应当确立作为社会公益权利的保障性权利的公益诉权。上述理论探索提出一个很尖锐的问题:包括民事检察公益诉权在内的公益诉权能否纳入民事诉权的理论体系?倘若不能,就有必要将公益诉权作为独立于民事诉权的新的诉权形态,并以此为基础构建新的诉讼体系。是否有必要推进这样跨度大、影响深的社会工程?依此认知路径,在明确民事检察公益诉权的权利属性之后,还需结合民事诉权学理分析这种新型诉权与民事诉权的兼容性。

我国民事诉讼法学者认为,诉权作为一种权能,是启动和运行民事诉讼程序的根据。诉权的特点是:第一、诉权是民事纠纷当事人所享有的一项权利;第二、诉权是诉讼系属之前纠纷当事人所享有的权利;第三、诉权是当事人在其纠纷发生后,向法院起诉,要求法院审判的权利;第四、诉权是一种受益权。近年来,学术界倾向于通过对国外诉权学说(特别是大陆法系国家)的精细化梳理并结合我国具体情况的分析谋求本土诉权理论的进一步完善。有学者认为诉权理论可以按照是否给诉权附加条件为标准,将诉权理论分为附条件诉权论和不附条件诉权论。德国的私法诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说、法国的诉权学说都属于附条件的诉权说;德国的抽象诉权说、司法行为请求说是不附条件的诉权说。从为立案登记制改革提供理论支撑、诉权理论在刑事诉讼与行政诉讼领域扩展的便利性、推动诉权宪法化的角度提出回到抽象的诉权说的观点,该文主张应接受弥补了抽象诉权说缺陷的司法行为请求权说诉权理论。司法行为请求权包括两层含义:一是无条件诉诸法院的权利;二是要求法院公正审理和裁判的权利。有学者认为,这两层含义构成了裁判请求权的内容。裁判请求权是一种人权。在对诉权的应然性质界定上,我国学界在认为其是宪法上基本权利、人权这一点上是达成共识的。在此共识基础上,对诉权内容的界定也是可以明确的。我国公布的《国家人权行动计划》(2016—2020年)继《国家人权行动计划》(2012—2015年)再次确定获得公正审判的权利为公民基本权利并拟定了保障公正审判获得权的实施计划。我国于1998年签署了《公民权利与政治权利国际公约》。该公约第14条约定了民事案件的公正审判获得权。需注意的是,人权一词中的人,主要是指个人,即有生命的自然人或鲜活的个体人,同时还包括某些特殊群体(如妇女、儿童、残疾人等)。毋庸置疑,作为人权的公民诉权是诉权的核心所在,但是,难以涵盖法人与其他组织的诉权。因此,有必要在民事诉讼法的层面参照公民诉权的内涵,将民事诉权界定为公民、法人、其他组织就民事争议诉诸法院的权利以及要求法院公正审判的基本权利。不能忽视的是,争议主体行使诉诸法院的权利意在获得诉讼系属,实施立案登记制的国家通常不设立诉讼系属条件(或称起诉条件、受理条件),法院登记原告递交的诉状即产生诉讼系属效果;争议主体要求法院公正审理必然会涉及到案件是否具备适合审理并作出裁判的条件,即诉讼要件。两大法系国家,不论是否实施立案登记制,不规定诉讼要件的国家极为罕见。因为诉讼要件确立与否直接关涉到审判资源最优化运用与诉权保障的平衡,关涉到正常诉讼秩序的维持。民事检察公益诉权与民事诉权可否进行兼容性“对接”呢?

资格是权利很重要的一层内涵。有学者认为,权利概念之要义是资格。就诉诸法院的权能这层内涵,诉权具有抽象意义,实质是从资格视角对诉权进行了界定。在资格意义上,诉权与诉讼权利能力有共通之处。有诉讼权利能力者就可以诉诸法院。根据我国《民事诉讼法》第49条的规定,公民、法人、其他组织都可以作为当事人。作为公法人,检察院具备提起和参加诉讼的资格。

就要求法院公正审理和裁判这层内涵,诉权体现具体层面的意义。只有满足诉讼要件方能实现此项权能。诉讼要件是诉权行使的条件。各国民事诉讼法,通常从法院适格性、当事人适格性、诉讼标的可审判性等方面设定诉讼要件。不具备诉讼要件,诉讼将会被驳回。在诸种诉讼要件中,诉的利益与当事人适格最为重要。日本学者兼子一认为:“诉的利益和当事人适格是诉权的要件”;新堂幸司认为,“诉权即请求以诉的利益及当事人适格为成立条件的本案判决的权利”。在理论上,实体权益主体与诉权行使主体分离是民事检察公益诉权面对的比较突出的问题,也是对民事检察公益诉权困扰较大的问题。

诉的利益为大陆法系民事诉讼理论上的概念,是指对于具体的诉讼请求,是否具有进行本案判决的必要性和实效性(判决所能够实现的实际效果)。从保障诉权行使的角度,只要具有诉的利益,法院就应当予以审理并作出裁判,从而实现其诉权。另外,诉的利益这一概念还具有积极确认权利的功能。给付之诉、形成之诉、变更之诉的共同的诉的利益大致可以从三个方面认识:其一,须是针对已经成熟的具体法律关系。所谓“成熟的法律关系”是大陆法系民事诉讼理论中的一个学理概念,通常是针对法律关系中的权利或利益而言。其二,不具有提起诉讼的障碍事由。其三,不存在滥用诉权的情形。公共利益属于一种扩散性利益,关系到不特定多数人的生存、发展及幸福获得感。走出“公地悲剧”,保护公共利益是世界各国的共识,在我国更是受到重视。《民事诉讼法》《消费者权益保护法》《环境保护法》《英雄烈士保护法》明确规定了应受法律保护的公共利益。检察院提起的民事公益诉讼符合针对已经成熟的具体法律关系的要求;就不具有提起诉讼的障碍事由而言,检察院提起民事公益诉讼只要依据《民事诉讼法》,在其他公益诉讼诉权主体不提起诉讼时提起诉讼、符合《民事诉讼法》关于主管与管辖的规定、不存在重复诉讼等诉讼消极条件,就具有诉的利益,可以行使诉权;就不存在滥用诉权的情形而言,只要检察院针对法律规定的公共利益而非在此范围之外提起公益诉讼,就具有诉的利益,可以行使诉权。

诉的利益主要斟酌的是对本案诉讼请求作出本案判决的必要性与实效性,当事人适格主要考察对特定当事人作出本案判决的必要性及实效性。原则上,法律认可作为诉讼标的的权利关系主体的当事人适格。但是,作为该原则例外的概念是诉讼担当。诉讼担当是指权利义务主体以外的第三人取代主体而被认可具有当事人适格的情形。诉讼担当在担当人本身成为当事人这一点上不同于诉讼代理。诉讼担当根据担当人具备当事人适格的原因的不同,可分为基于法定效果的法定诉讼担当以及基于主体意思的任意诉讼担当。法定诉讼担当又分为狭义的法定诉讼担当与职务上的当事人。日本人事诉讼中的检察官就属于职务上的当事人。我国民事诉讼已经确立诉讼担当制度。我国《民事诉讼法》第55条明确规定检察院可以提起公益诉讼,就是创设了一种新类型的法定诉讼担当。诉讼担当是当事人适格的特殊形式。通过诉讼担当,检察院取得诉讼实施权。作为法律监督机关的检察院为维护法制统一,对法律实施过程有权依法展开监督。正如国家主席习近平在给第二十二届国际检察官联合会年会暨会员代表大会贺信中指出的,检察官作为公共利益的代表,肩负着重要责任。俄国法学家穆拉耶夫也曾述及:“检察机关……这些公职人员的使命,按职务来说,主要是使他们在司法方面成为法律的监督者,公共利益和政府机关的代表。 ”法国《民事诉讼法》第 423条规定,除法律有特别规定外,在涉案事实妨害公共秩序时,检察院得为维护公共秩序提起诉讼。检察院的公益代表人身份既在国际社会有广泛共识,在我国也有跨越一个世纪的法文化渊源。早在 1907年清政府颁布的《高等以下各级审判厅试办章程》中就出现检察官可提“民事保护公益陈述意见”的规定。建国后,1949年12月制定的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3条规定,检察机关的职权之一是“对于全国社会与劳动人民利益之民事案件及一切行政诉讼,均得代表国家公益参与之”;1951年《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》第3条规定:“最高人民检察署代表国家公益参与有关全国社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼”;1954年9月制定的《人民检察院组织法》第4条规定,地方各级人民检察院的职权之一是“对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或参加诉讼”;另外,我国《民事诉讼法(试行)》的制定过程前后共有7稿,前6稿都有关于人民检察院参与民事诉讼的内容。第6稿有如下规定:“人民检察院有权代表国家提起或者参加涉及国家和人民重大利益的民事诉讼。 ”检察院实施的法律监督既维护法制统一,也是在捍卫公共利益。法律监督权与由之自然衍生的公益代表人身份是内在统一的。公益代表人的身份以及相应的公益代表权可以使检察院更全面地进行对侵害公益行为的监督。这既符合法律监督的原理,也符合检察权运行的规律。因此,公益代表权就是检察院在民事公益诉讼适格当事人地位的依据。民事检察公益诉权就是以公益代表人身份行使的诉权。这种新类型的诉权与民事诉权的理论以及诉权运行机制可以兼容。

就经济法律关系争议能否纳入民事诉讼的问题,笔者认为需要认识到“民事”是一个发展性、包容性很强的概念。民事诉讼所面对的争议主要是私权益争议,但是,一直也容纳着一部分涉及身份关系等具有社会公共利益维护性质的争讼或非讼案件。随着社会发展,民事争议可以理解为所有以确认、变更民事法律关系或以相对方民事责任承担为诉讼目的的争议。这样的民事争议界定既有法文化根基,也可以满足民事诉讼应对公共利益保护的现实需求。

综上所述,从诉权主体与客体相结合的角度看,民事诉权的理论框架及其运行机制可以与民事检察公益诉权有效对接。在独立的公益诉权概念框架下进行诉讼体系的大调整缺乏显在的必要性。

民事检察公益诉权由法律监督权衍生而来。法律监督权的监督性程序权力、国家权力、谦抑的权力等特质对民事检察公益诉权必然会产生潜在影响。这种潜在影响集中体现在诉讼系属前。尽管这种潜在影响不直接型塑民事检察公益诉权,但是会使民事检察公益诉权表现出一些有别于其他类型公益诉权的特异之处。

《检察公益诉讼解释》第4条规定人民检察院以公益诉讼起诉人身份提起公益诉讼。起诉人是一个有明显的程序当事人标识的概念。我们从法律上承认程序当事人概念,强调程序诉权的广泛性和普遍性的同时,实体权利的保障范围也得到了扩张与加固。程序当事人的观念在我国民事诉讼中对实务界影响越来越大。程序当事人第一层含义的制度目的是为了在争议主体的实体权利主张成立与否存疑的情况下,以实体权利成立与否需审判方才能确定的理念的指引下展开诉讼进程,以此保障诉权。实务中,法院在不予受理案件中作出的裁定书中大都以起诉人的称谓指称提起诉讼的一方。程序当事人第二层含义主要用于解释实体权利与诉权行使主体相分离的诉讼担当情形的当事人主体地位。在公益诉讼中,提起公益诉讼的一方都属于程序当事人。原告的称谓可以被解释为程序上的原告与适格原告,但不能清楚地显现诉权主体并非争议的实体权益的受领者的特殊状况。起诉人则可以非常明确地显示这种特殊状况。检察机关行使的法律监督权是程序性权力。专家学者对法律监督权的这一特性广为认同。有专家阐明,法定程序性是检察权产生和发展的理论基石之一。从价值层面上讲,检察权实现司法公正、实体正义、程序正义和效益等价值理念。国家干预和以保护国家利益、社会利益、公共利益等为宗旨的检察权介入并非无条件的,检察权的价值理念要求检察权行使具有法定程序性,这既是对检察权的加强,也是一种制约。检察机关的法律监督权只是一项程序性权力,仅仅具有程序意义。以起诉人身份行使诉权这一民事检察监督权的特异之处与法律监督权系程序性权力的特质是相通的。

行政机关、社会组织提起的公益诉讼也属于诉权行使方与实体权利分离的情况。为何行政机关提起的公益诉讼、社会组织提起的公益诉讼中,行政机关、社会组织的称谓仍然是原告,而启动民事检察公益诉讼程序的检察院称为起诉人呢?这就需要注意到,衍生民事检察公益诉权的法律监督权更确切地说是一种监督性程序权力。监督权威与监督权的有效行使都要求监督者处于高度利益无涉地位。相较而言,这种“利益无涉”要近乎最高标准、最严尺度,否则,监督的正当性无从确立。正因为如此,“利益无涉”的标识意义最明显、最直接的起诉人是民事检察公益诉讼中的检察院的最佳诉讼地位。

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第213条规定,缴纳案件受理费也是诉权行使条件之一。那么,对于民事检察公益诉权,实践中是否也将交纳案件受理费作为诉权行使条件呢?最高人民法院颁发的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》(以下简称《试点工作实施办法》)第22条曾规定,人民法院审理人民检察院提起的公益诉讼案件,人民检察院免交《诉讼费用交纳办法》第六条规定的诉讼费用。《检察公益诉讼解释》中并未做相应规定。笔者发现,在目前的民事检察公益诉讼判决书中,都有诉讼费用负担的判决内容,但未见起诉人已经预交案件受理费的记载。可见,实践中检察民事公益诉讼不以案件受理费预交作为诉权行使条件。万一检察院败诉,诉讼费用如何承担?笔者尚未发现相关裁判文书。这个问题的实质在于检察院提起公益诉讼应不应该缴纳案件受理费?显然,这不是一个可以忽视的问题。在上述《试点工作实施办法》已经随着《民事诉讼法》正式确立民事检察公益诉讼制度而丧失效力后,检察院起诉人不预交案件受理费的法律依据何在?如没有法律依据,检察院起诉人的起诉岂非也应依法按撤诉处理?还需注意到的是,检察院作为公诉人提起的刑事附带民事诉讼中,无论判决还是裁定都没有关于诉讼费用负担的记载。刑事附带民事诉讼在本质还是民事诉讼,因为其与刑事案件并案审理就和刑事诉讼案件一样免交案件受理费,合理性在哪里?最直接的解释就是公诉权背后是国家权力。那么,民事检察公益诉权也由检察院的法律监督权衍生而来,需要将缴纳案件受理费作为诉权行使条件吗?笔者认为答案应该是否定的。通常认为案件受理费属于国家规费。民事检察公益诉讼是检察院依法律监督权,行使提起公益诉讼的职权的方式,将交纳案件受理费作为民事检察公益诉权的行使条件,显然与案件受理费征收目的不相符合。

我国《民事诉讼法》第55条规定,人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下,可以向人民法院提起诉讼。《检察公益诉讼解释》第13条规定,拟提起公益诉讼的检察院,应当依法公告,公告期间为三十日。公告期满,法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的,人民检察院可以向人民法院提起诉讼。这种在多种公益诉讼诉权中的备位性是民事检察公益诉权非常鲜明的“个性”。在国家治理的大格局中,以监督方式参与治理的检察机关保持谦抑性,有助于行政机关积极主动履职、社会组织充分发挥参与潜能。这种“个性”是衍生民事检察公益诉权的法律监督权的谦抑性特征在民事检察公益诉讼中的映射。

民事检察公益诉讼制度在推进我国治理体系和治理能力现代化的进程中具有重要意义。民事检察公益诉权既是启动民事检察公益诉讼的正当性根据,也是检察院在公益诉讼中享有各项诉讼权利的基础。民事检察公益诉权是检察权场域与审判权场域的“衔接点”。本文从诉权来源与诉权本体应当区分、审判权运行规律独特性的认知基点出发,发现居于民事诉讼基本构造中启动者位置的检察院赖以启动程序的权能应该是权利属性的诉权。在诉诸法院的权利层面,民事检察公益诉权符合民事诉权成立条件;在获得公正审判的权利层面,民事检察公益诉权符合民事诉权的行使条件。因此,它可以与民事诉权理论有效对接。在本质上,民事检察公益诉权是法律监督权衍生的特殊民事诉权。在独立的公益诉权理论框架下进行大规模的公益诉讼制度建构尚无明显必要。法律监督权是民事检察公益诉权的权利来源,对民事检察公益诉权具有潜在影响。因此,这种新型诉权具有以起诉人地位行使诉权、交纳案件受理费不是诉权行使条件、诉权行使方式上的备位性等特性。